STSJ AND 4188/2015 - Fecha: 07/05/2015
Nº Resolución: 1092/2015 - Nº Recurso: 340/2015	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Granada - Ponente: FERNANDO OLIET PALA
ECLI: ES:TSJAND:2015:4188 - Id Cendoj: 18087340012015101020


    En la ciudad de Granada, a Siete de Mayo de dos mil quince.

    La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY la siguiente



    En el recurso de Suplicación núm. 340/15 , interpuesto por D. Miguel Ángel Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 30 de Septiembre de 2014 , en Autos núm. 268/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .



    Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Miguel Ángel reclamación sobre DESEMPLEO, contra el Servicio Público de Empleo ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de Septiembre de 2014 , por la que, desestimando la demanda, absuelve de la misma al Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE).

    Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

    1º.- El actor, D. Miguel Ángel , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , era beneficiario de un prestación por desempleo durante el periodo comprendido entre el 29-11-08 y el 12-8-09.

    2º.- La comunidad de regantes " DIRECCION000 " de los pueblos de Albodoluy, Santa Cruz y Alsodux (Almería) publicó un bando a principios del mes de mayo del año 2009 que decía lo siguiente: "Se van a limpiar los cauces generales. Todo el que quiera apuntarse para TRABAJAR que se dirija al Jefe de Aguas que es el encargado de meter a la gente. Los trabajos empezarán el Lunes día 11 de Mayo de 2009 de la mañana a 3 de la tarde".

    3º.- Como consecuencia de lo anterior el demandante estuvo limpiando cauces de la comunidad de regantes " DIRECCION000 " los días 12 y 13 de mayo de 2009 y percibió por dicha labor una retribución de 78,74 euros.

    4º.- Por Orden de Servicio nº 4/0003418/09 se inició la actuación inspectora a efectos de comprobar la situación de empleo y seguridad social de los trabajadores de la comunidad de regantes " DIRECCION000 " que finalizó con acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social nº NUM001 de fecha 7-4-10 en la que se proponía que se impusiera al actor una sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 12-5-09 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas, por la comisión de una falta muy grave de compatibilizar el percibo de prestaciones por desempleo con el trabajo por cuenta ajena, tipificada en el art. 26.2 del RDL 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social.

    5º.- Notificada dicha acta de infracción al trabajador y tras realizar el mismo las alegaciones que estimó oportunas así como emitirse nuevo informe por parte de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, la Jefatura de dicha Inspección dictó propuesta de resolución de 10-6-10 en la que interesaba que se confirmara de sanción propuesta en el acta de infracción.

    6º.- A la vista de lo anterior la Dirección Provincial de Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) dictó resolución de fecha 1-7-10 en la que acordó confirmar la sanción propuesta en el acta de extinción de la prestación por desempleo desde el 12-5-09 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas; interpuesto recurso de alzada, la Dirección General del SPEE dictó resolución fecha 5-7-11 en la que acordó anular la resolución recurrida, reponiendo las actuaciones al momento anterior de dichas la misma, con el fin de que se dicte una nueva conforme a derecho.

    7º.- A continuación la Dirección Provincial de Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) dictó nueva resolución el 10-11-11 en la que acordó confirmar la sanción propuesta en el acta de extinción de la prestación por desempleo desde el 12-5-09 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas; interpuesto recurso de alzada, el mismo ha sido desestimado por resolución de la Dirección General del SPEE de 3-10-12, quedando así agotada la vía administrativa.

    Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Miguel Ángel , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.



    Primero.- Recurre el actor en suplicación, la Sentencia del Juzgado de procedencia que desestimó su demanda tendente a que se dejara sin efecto la sanción de la pérdida de de prestaciones por desempleo que estaba disfrutando dimanante del acta de infracción nº NUM001 de fecha 7 de abril de 2010, dejando sin efecto todas las actuaciones practicadas y reconociendo el derecho a continuar percibiendo la prestación en los términos establecidos sin que tenga obligación de devolver cantidad alguna. Y lo hace dedicando el primer motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS a que se modifique el relato de hechos probados en tres particulares:

    - Para que se adicione al hecho probado quinto que las alegaciones efectuadas por el actor al acta de infracción, fueron efectuadas el 14 de mayo de 2010, lo que funda en los folios 60 y 73 en el que se repite que el actor presentó en dicha fecha el escrito de alegaciones, razón por la que no existe inconveniente en acceder a ello.

    - En segundo lugar, se solicita con base en los folios 53 y 54, que se adicione al hecho probado sexto, que la resolución dictada por la Dirección Provincial del SPEE el 1 de julio de 2010 en la que acordó confirmar la sanción propuesta en el acta de infracción, tenía como fecha de salida del SPEE la del 5 de dicho mes y fue notificada al actor el 9 de julio, a lo que igualmente debe accederse, por desprenderse de forma inequívoca de los invocados folios tales fechas de salida y de acuse de recibo de la notificación.

    - Y se cierra la censura de hecho, pidiendo que en el hecho probado séptimo en el que consta que el 10 de noviembre de 2011 se dictó nueva resolución en la que acordó confirmar la sanción propuesta en el acta de infracción de extinción de la prestación por desempleo desde el 12 de mayo de 2009 y reintegro de las cantidades, en su caso indebidamente percibidas, se adicione que dicha resolución tiene como fecha de salida la de 11 de noviembre de 2011 y que fue notificada al actor el 18 de noviembre de 2011 o para el caso de que no se aceptase tal fecha de notificación, que se diga que al menos tuvo que ser el 16 de noviembre de 2011, lo que funda en los folios 99 y 101 de las actuaciones en los que constan como fecha de salida de la resolución dictada por el SPEE el 10 de octubre de 2011 y no el 10 de noviembre de 2011, la de 11 de octubre de 2011 como la fecha de presentación del recurso de alzada la de 16 de noviembre de 2011, razon por la que sin perjuicio de que se rectifiquen los simples errores materiales que constan en el hecho probados séptimo, es lo visto que no cabe acceder a la adición que se propone, al no evidenciarse directamente de la prueba invocada Segundo .- El primer motivo dedicado a la censura de derecho, tiene por objeto denunciar la infracción del art. 20.3 del RD 928/1998 de 14 de mayo , en relación con los arts. 42.2 y 44.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en el tercero y último se denuncia la infracción del art. 8.2 del RD 928/1998 de 14 de mayo y del art. 17 del RD 138/2000 de 4 de febrero y ello en relación con la no apreciación de la caducidad alegada. En este sentido el Magistrado de instancia ha entendido que aunque el art. 20.3 del RD 928/1998 de 14 de mayo por el que se aprueba el Rgto. General sobre Procedimientos para la Imposición de Sanciones e Infracciones de Orden Social y de los expedientes Liquidatorios... dispone que el plazo máximo para resolver los expedientes sancionadores por infracción del orden social será de seis meses, que serán computados desde la fecha del acta hasta que se dicte la resolución, produciéndose en caso de superación de dicho plazo la caducidad del expediente, ha considerado que no se ha superado el plazo en el caso concreto, por cuanto el Acta de infracción es de 7 de abril de 2010 y la 1ª resolución es de 1 de julio de 2010 es decir tan solo habían transcurrido 2 meses y 24 días, y posteriormente desde que se dicta la 2º resolución en 10 de noviembre de 2011 desde el dictado de la anulatoría de 5 de julio de 2011 al estimar el recurso de alzada habían transcurrido tres meses y cinco días, por lo que al no superarse los seis meses no procedía declarar la nulidad del expediente, sin que tampoco se haya producido una interrupción en el procedimiento administrativo por más de tres meses, tal y como ha alegado el actor.

    Y que tampoco se ha infringido el art. 8.2 del RD 928/1998 citado, que establece que como norma general que las actuaciones previas comprobatorias por parte de la Inspección Provincial de Trabajo y SS no se dilatarán por espacio de más de 9 meses, salvo que la dilación sea imputable al sujeto de la inspección o las personas dependientes del mismo, ya que la actuación de la Inspección provincial de Trabajo y Seguridad Social comenzó el 8 de julio de 2009 con citación a las dependencias de la inspección de los responsables de la comunidad de regantes DIRECCION000 y finalizó con acta de infracción de fecha 7 de abril de 2010 antes de que transcurriera el plazo de 9 meses.

    Pues bien y aun cuando esta Sala comparta el criterio acerca de la no infracción del art. 8.2 del RD 928/1998 , ha quedado acreditado que la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, con fecha 7 de abril de 2010, levanta acta de infracción al actor, en la que se proponía que se impusiera al actor una sanción de extinción de la prestación por desempleo desde el 12 de mayo de 2009 y el reintegro de las cantidades, en su caso indebidamente percibidas por la comisión de una falta muy grave, al compatibilizar el percibo de prestaciones por desempleo con el trabajo por cuenta ajena, tipificada en el art. 26.2 de la LISOS , se considera infracción muy grave: ("compatibilizar la solicitud o el percibo de prestaciones o subsidio por desempleo, con el trabajo por cuenta propia o ajena, salvo en el caso del trabajo a tiempo parcial en los términos previstos en la normativa correspondiente").

    Notificada dicha acta de infracción al trabajador y tras realizar el mismo el 14 de mayo de 2010 las alegaciones que estimó oportunas, así como emitirse nuevo informe por parte de la Inspección Provincial de Trabajo y SS, la Jefatura de dicha Inspección dictó propuesta de resolución de 10 de junio de 2010 en la que interesaba se confirmara la sanción propuesta en el acta de infracción.

    A la vista de lo anterior la Dirección Provincial de Servicio Público de Empleo Estatal dictó resolución el 1 de julio de 2010 con fecha de salida de 5 de dicho mes y que fue notificada el 9 del mes de julio en la que acordó confirmar la sanción propuesta en el acta de infracción de extinción de la prestación por desempleo desde el 12 de mayo de 2009 y reintegro de las cantidades, en su caso indebidamente percibidas; interpuesto recurso de alzada, la Dirección General del SPEE dictó resolución el 5 de julio de 2011 en la que acordó anular la resolución recurrida, reponiendo las actuaciones al momento anterior a la misma con el fin de que se dicte una nueva conforme a derecho.

    El 10 de octubre de 2011 se dictó nueva resolución en la que acordó confirmar la sanción propuesta en el acta de infracción de extinción de la prestación por desempleo desde el 12 de mayo de 2009 y reintegro de las cantidades, en su caso indebidamente percibidas; interpuesto recurso de alzada el mismo ha sido desestimado en resolución de 3 de octubre de 2012, quedando así agotada la via administrativa.

    Como recuerda la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 24 octubre 2005. Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1918/2004 : "...En nuestro ordenamiento la distinción entre prescripción y caducidad suele vincularse a algunas de sus características en orden a su curso (exclusión de la interrupción en la caducidad) y a su apreciación (a instancia de parte la prescripción y también de oficio la caducidad). Pero la diferencia fundamental se relaciona con el interés jurídicamente protegido en cada una de estas instituciones y así se afirma que mientras en la prescripción predomina el interés individual del sujeto pasivo en oponerse a un ejercicio tardío del derecho, en la caducidad está presente el interés general en la rápida certidumbre de determinadas situaciones jurídicas..." En principio, debe ponerse en duda que se ha cumplido en el caso que nos ocupa, "el interés general en la rápida certidumbre de determinadas situaciones jurídicas", cuando recurrida la resolución dictada con fecha 1 de julio de 2010, dicho recurso no se resuelve sino hasta el 5 de julio de 2011 y no se dicta resolución definitiva hasta el 10 de octubre de 2011. El excesivo tiempo transcurrido ninguna justificación encuentra por parte del Servicio Público de Empleo.

    En todo caso, no puede compartirse el criterio del Juzgador de Instancia, con apoyo en "la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1992 , la tardanza en resolver el recurso de alzada en nada afecta a la caducidad del expediente ni a la prescripción de la infracción, en cuanto la vía de recurso se orienta no a perseguir la infracción, sino, simplemente, a determinar si el órgano jerárquicamente inferior actuó con arreglo al Ordenamiento Jurídico y procede mantener, revocar o modificar el acuerdo originario, es decir, se trata de una revisión en sede administrativa de actos producidos por órganos inferiores (recurso de alzada) o por el mismo órgano (recurso de reposición), no dando lugar la demora en la resolución expresa de los recursos".

    Y ello, porque teniendo presente que la caducidad de seis meses, serán computados desde la fecha del acta hasta la fecha en que se dicte la resolución, esta no puede ser otra que la que produce los efectos declarativo o constitutivos, en el presente caso, la dictada, con fecha 10 de octubre de 2011, ya que la de fecha 1 de julio de 2010, es declarada nula por Resolución de fecha 5 de julio de 2011, por lo que no puede estimarse que produzca efecto alguno, más que el efecto que ello lleva consigo, pero no en los términos que recoge la sentencia de instancia, es decir los efectos jurídicos del mismo, en cuanto al cómputo del plazo para la excepción procesal de caducidad.

    Tampoco puede ser entenderse que resulte de aplicación la doctrina de la conservación de los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido de no haberse cometido la infracción procedimental que dio origen a la nulidad, ya que ello no es cuestión debatida en el presente caso, y así, nadie discute de la actuación llevada a cabo con anterioridad a dictar la resolución que ha sido declarada nula, han producido todos sus efectos. En definitiva debe acogerse la caducidad alegada en el segundo de los motivos y con ello el recurso.



    Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Miguel Ángel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 30 de Septiembre de 2014 , en Autos núm.268/13, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre DESEMPLEO, contra el Servicio Público de Empleo Estatal, debemos revocando dicha sentencia, dejar sin efecto la resolución sancionatoria de fecha 10 de octubre de 2011 al haber caducado la facultad para imponer la misma, condenando al Servicio Público demandado a estar y pasar por semejante declaración.

    Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

    Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.