STSJ AND 4330/2015 - Fecha: 20/05/2015
Nº Resolución: 1168/2015 - Nº Recurso: 509/2015	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Granada - Ponente: JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ECLI: ES:TSJAND:2015:4330 - Id Cendoj: 18087340012015101153

    En la ciudad de Granada a veinte de Mayo de dos mil quince La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

    EN NOMBRE DEL REY la siguiente



    En el Recurso de Suplicación núm. 509/2015 , interpuesto por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE JAEN, en fecha 05/01/15 , en Autos núm. 215/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ



    Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por María Rosa en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 05/01/15 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda interpuesta por Doña María Rosa contra el SPEE, dejando sin efecto la resolución del SPEE de 26.12.13 se acuerda imponer a la actora la sanción de extinción de la prestación por desempleo desde 29,09,12 y posterior resolución de 7,02,14 que confirma la anterior, condenando al SPEE a estar y pasar por tal declaración." Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

    1º.- A Doña María Rosa , D.N.I. nº NUM000 , vecina de Mancha Real (Jaén), le fue reconocida prestación contributiva por desempleo, con efectos de 29,09,2012, con una duración de 120 días, tras su baja en el régimen general de la Seguridad Social el 28,09,2012.

    2º.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levanta Acta de infracción al trabajador, de 1,07,2013, doc. 9 del expediente, donde recoge los siguientes hechos: "Que Dña. María Rosa (...) ostenta el cargo de administrador no retribuido en la mercantil INFORVIAL S.L.L. DESDE EL 6,4,2011 AL 13.11.2012, fecha en que cesa en su cargo y efectúa la venta de sus participaciones (...) En fecha 28,9,2012 se tramita la baja de Dña. María Rosa en el Régimen General de la Seguridad Social. (...) Desde el 29.9.2012 la trabajadora indicada es perceptora de la prestación por desempleo tras su baja en la sociedad INFORVIAL s.l.l. pero ha mantenido su cargo de administradora y su condición de socia trabajadora hasta el 13.11.2012. (...)" Y propone la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde 29.09.12 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas, lo que apoya en que la actora ha compatibilizado la percepción de la prestación por desempleo con su condición de administradora y socia trabajadora de la sociedad INFORVIAL S.L.L.

    El 18.12.2013 se emite resolución por la Inspección de Trabajo que confirma el anterior acta.

    3º.- Por resolución del SPEE de 26.12.13 se acuerda imponer a la actora la sanción de extinción de la prestación por desempleo desde 29.09.12, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

    4º.- Disconforme con la anterior resolución la parte actora interpuso reclamación administrativa previa el 4.02.14, que fue desestimanda por nueva resolución del SPEE de fecha 7.02.14.

    5º.- Por resolución de 12.03.2013 de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo se acuerda el inicio de procedimiento de reintegro relativo a la subvención que había sido concedida el 6,09,2011 a Inforvial, S.L.L. para la incorporación de dos socios trabajadores desempleados en sociedades cooperativas o en sociedades laborales por tiempo indefinido. Reintegro solicitado por Inforvial y que se apoya en el hecho de que doña María Rosa ha causado baja en la sociedad laboral el día 28.09.2012.

    El 3.09.12 la actora solicitó el SAS cambio de médico de atención primaria, pasando de tener asignado uno en el centro de salud de la localidad de Valdepeñas a otro de la localidad de Mancha Real.

    Desde el 19.10.2012 la actora está empadronada en Mancha Real, a donde cambió su residencia desde Jaén.

    6º.- La empresa Informvial, S.L.L., dedicada a la actividad de escuela de conducción y pilotaje, tiene su domicilio en la calle Obispo 2 de Valdepeñas de Jaén ( Jaén).

    La actora no ha ostentado cargo de administración retribuido en la citada empresa." Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.



    PRIMERO .- El SPEE al considerar que la demandante mantuvo su condición de socia trabajadora en la empresa INFORVIAL SLL, desde 29-09-2012 en que estaba percibiendo la prestación por desempleo hasta el 13-11-2012, en que cesó en el cargo de administrador no retribuido y efectuó la venta de sus participaciones por escritura pública, en aplicación del artículo 221 LGSS , impuso por Resolución de fecha 26-12-2013 la sanción de extinción de dicha prestación desde la indicada fecha del 29-09-2012, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

    Frente a dicha resolución, tras agotar la vía previa administrativa, se formuló demanda que fue íntegramente estimada por sentencia dictada en la instancia, dejando sin efecto aquella sanción.

    Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por el SPEE que es impugnado de contrario.

    SEGUNDO .- 1. Como motivo único y al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS se esgrime como censura jurídica, la infracción del artículo 221 LGSS , en relación con los artículos 26.2 LISOS y 47.1.c y 47.3 de dicha Ley , al considerar que no desvirtúa los hechos sancionados, la circunstancia de que la demandante trasladase su residencia a otra localidad distante 51,6 km, en concreto que la demandante pasara a vivir en Mancha Real, cuando la sede de la empresa lo es en Valdepeñas.

    Que según el hecho probado segundo, resulta acreditado que la demandante, al menos hasta el 13-11-2012 ejerció el cargo de socia y administradora de la sociedad calificada como laboral, lo que en aplicación del artículo 21 de la Ley 4/97 de 24 marzo , en todo caso, encuadra los tres supuestos de socios, como trabajadores.

    Y que por ello desde el 29-09-2012 hasta el 13-11-2012 ha percibido prestación por desempleo simultáneamente al ostentar la condición de socia trabajadora y de administradora de una sociedad laboral, lo que es incompatible con el artículo 221 LGSS , dado que dicha conducta está comprendida como infracción muy grave en el artículo 26.2 LISOS , que sanciona con la extinción de la prestación y el reintegro de lo indebidamente percibido según el artículo 47.1.c y 47.3 LISOS .

    2. Motivado por la pretensión esgrimida por la impugnante, el recurso formulado debe ser admitido a trámite, por varias razones.

    En primer lugar, por cuanto la Ley de Procedimiento Laboral, y por ende el artículo 189 que se invoca, dejó de estar en vigor desde el 11-12-2011, según la Disposición Final 7ª, con motivo de la vigente Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

    Y en segundo lugar, el artículo 191 de la mencionada Ley , determina las materias susceptibles de recurso de suplicación. En los presentes hechos se está impugnando una sanción por falta muy grave, y por lo tanto, es susceptible de recurso de suplicación.

    3. No obstante la admisión a trámite de dicho recurso, la censura jurídica esgrimida no puede ser estimada, procediendo la confirmación de la sentencia de instancia.

    La indicada conclusión deviene de la inalterabilidad de los hechos declarados probados, siendo por lo tanto aceptados por la recurrente.

    La controversia no reside en el hecho de la " extinción " de la relación laboral de la demandante con la empresa Inforvial SLL, sino en la " fecha " que debe ser estimada, para fijar dicho cese.

    La postura del SPEE, es la de rechazar la fijada en un documento privado, es decir, la de fecha 12-09-2012 en aplicación del artículo 1227 CC , y por lo tanto, fija dicha fecha en la de escritura pública de fecha 13-11-2012, en aplicación del artículo 1218 CC .

    Por el contrario, la demandante sostiene que la fecha en que cesó en la empresa fue el 28-09-2012, cursando la oportuna baja en la Seguridad Social, motivado por la venta de sus participaciones en el documento privado de fecha 12-09-2012, al pasar la empresa por una mala situación económica.

    4. Como síntesis fáctica de los hechos se debe exponer: - La empresa Inforvial SLL, dedicada a la actividad de autoescuela, con sede en Valdepeñas (Jaén), tenía como socios trabajadores a Dª María Rosa y a D. Marcos .

    Aquella ostentaba el cargo de administradora mancomunada, no retribuido, estando dada de alta en el régimen general de la Seguridad Social por cuenta de la indicada empresa, desde el 9-05-2011.

    - El Servicio Andaluz de Empleo de Jaén, por Resolución de fecha 6-09-2011 , concedió a la indicada empresa, una subvención de 10.577,60 euros (Orden de 21-01-2004), con motivo de la incorporación por tiempo indefinido de dos socios trabajadores desempleados, en la indicada sociedad laboral.

    Entre las condiciones exigidas para percibir dicha subvención, se encontraba la obligación de mantener el nivel de la plantilla, durante al menos tres años.

    - En documento privado de fecha 12-09-2012 , aquellos dos trabajadores vendieron sus participaciones sociales a D. Carlos Francisco , representante de la sociedad y ademas de socio..

    - El día 28-09-2012, la demandante, es dada de baja en la empresa, cursándose la oportuna baja en la Seguridad Social.

    - El día 13-11-2012, se elevan a escritura pública la venta de las participaciones sociales y su cese como administradora en la sociedad, de la demandante.

    - La TGSS de oficio, da de alta a la indicada trabajadora por el periodo 28-09-2012 a 13-11-2012.

    - El día 5-02-2013 , D. Carlos Francisco , como representante de la mercantil referida, presenta un escrito en la Consejería de Economía Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucia, poniendo de manifiesto que María Rosa ha causado baja en la Sociedad Laboral, con fecha de 28-09-2012 (fundamento de derecho segundo del acuerdo de inicio de procedimiento de reintegro de fecha 12-03-2013).

    La cantidad a devolver de la subvención percibida lo está en función del periodo de tiempo incumplido, lo que conllevo que la mercantil mencionada, abonase con fecha 4-03-2012, el importe de 5.288,80 euros. Más los intereses de demora que generase dicha cantidad, hasta el momento en que se acordase el reintegro.

    - La actora con fechas 3-09-2012 y 19-10-2012 ha procedido a solicitar el cambio de médico de atención primaria a la localidad de Mancha Real, así como ha quedado empadronada en dicha localidad.

    - La demandante, no ha ostentado cargo de administración retribuida en la citada empresa.

    - Con fecha 1-07-2013 se levantó acta por la Inspección de Trabajo, por infracción del artículo 47.1.c del RD Legislativo 5/2000, de 4 agosto , con motivo de compatibilizar trabajo y prestación por desempleo, por haber mantenido su cargo de administradora y su condición de socia trabajadora hasta el 13.11.2012. Siendo confirmada dicha acta por Resolución de fecha 18-12-2013.

    5. Efectivamente gozan de presunción de certeza las actas levantadas por la Inspección de Trabajo, en cuanto a los hechos directamente percibidos por el Inspector actuante o susceptibles de ser presumidos de aquellos otros que fueron percibidos por dicho Inspector, siempre que exista un enlace preciso y directo entre el hecho probado y el presumido.

    Dicha presunción de certeza, admite prueba en contrario, y dicha prueba, según los hechos declarados probados, muestran que la actora fue baja en la empresa con fecha 28-09-2012.

    6. El acta de infracción parte del hecho de que la venta de participaciones y cese en el cargo de administrador, no se llevó a cabo en documento público hasta el 13-11-2012, y a partir de dicho dato, se llega a la presunción de que a la indicada fecha se estuvo trabajando, y por lo tanto, compatibilizando el cobro de la prestación de desempleo desde el 29-09-2012 que le fue concedida hasta aquella fecha.

    7. Dicha presunción ha sido destruida, para lo que obviamente el dato aislado de cambiar de domicilio empadronándose en otra localidad, como dice el recurrente, no impide el seguir trabajando en la misma empresa, pero dicho hecho probado, unido a que igualmente se pide el traslado de facultativo a la misma localidad, además, de empadronarse en aquella otra localidad, cuando de seguir trabajando en la empresa, siempre resultaría menos incómodo mantener el originario domicilio en Jaén capital y asistencia sanitaria, para seguir prestando servicios en la localidad de Valdepeñas.

    8. En todo caso, el especial dato que sustenta la sentencia es el expediente de devolución de las cantidades percibidas por la subvención recibida, a consecuencia de haber contratado dos trabajadores desempleados, no manteniendo la contratación durante tres años.

    Efectivamente, el propio representante de la sociedad fija la fecha de extinción del vínculo laboral coincidente con la baja en Seguridad Social.

    Dicha fecha es la que va a determinar el importe de la devolución de la subvención percibida, por lo que en todo caso le resultaba más beneficioso para abonar menos haber mantenido el mayor tiempo posible la contratación. Es decir, en vez de la fecha 28-09-2012 como se expuso en el expediente de devolución, le era más favorable la del 13-11-2012.

    Teniéndose en cuenta, que cuando D. Carlos Francisco presenta dicho escrito en la Consejería de Economía Innovación, Ciencia y Empleo (5-02-2013), todavía no se había levantado ninguna acta de infracción por la Inspección de Trabajo (1-07-2013), por lo que no existía causa o motivo para entender que se pudiese preconstituir algún tipo de prueba que destruyese la presunción de certeza de aquella acta. Es decir, todavía no había indicio alguno de que pudiese ser sancionada la trabajadora y la empresa.

    Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia.



    Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE JAEN, en fecha 05/01/15 , en Autos núm.    215/2014, seguidos a instancia de María Rosa , en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

    Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

    Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.