STSJ M 14170/2015 - Fecha: 30/11/2015
Nº Resolución: 852/2015 - Nº Recurso: 337/2015	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 5
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid Sección: 5 - Ponente: MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
ECLI: ES:TSJM:2015:14170 - Id Cendoj: 28079340052015100879

    En Madrid a treinta de noviembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

    EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente



    En el Recurso de Suplicación 337/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. ANA MARIA PEREZ-SERRANO LARA en nombre y representación de D. /Dña. Verónica , contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número Seguridad social 145/2013, seguidos a instancia de D. /Dña. Verónica frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por Desempleo, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes



    PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

    SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

    PRIMERO .- Dª Verónica , con DNI nº NUM000 , comenzó a prestar servicios, en virtud de una relación laboral, para su hermana Dª Andrea , desarrollando su actividad profesional en la peluquería "LUDI", de la que ésta es titular, en fecha 03/07/2002; habiendo finalizado dicha inicial relación laboral el día 24/12/2009. (Informe de vida laboral: Folio 259)

    SEGUNDO .- Al comienzo de su relación laboral la actora desarrollaba una jornada de trabajo a tiempo parcial, la cual fue ampliada a tiempo completo en fecha 01/10/2009. (Hecho no controvertido)

    TERCERO .- En fecha 22/10/2009, la actora fue intervenida quirúrgicamente de vitrectomía en el ojo derecho, como consecuencia de padecer una retinopatía diabética; habiendo iniciado una situación de baja por IT en fecha 21/10/2009, la cual se mantuvo hasta el día 17/05/2010 como consecuencia de graves complicaciones derivadas de la referida intervención quirúrgica que le ocasionaron la pérdida de visión y de haber sido nuevamente intervenida de vitrectomía en el ojo izquierdo en fecha 10/03/2010. (Informes médicos: Folios 173 a 185)

    CUARTO .- En fecha 24/12/2009, tuvo lugar el despido de la actora; reconociéndose expresamente en la comunicación extintiva la improcedencia del mismo, así como el derecho de la trabajadora a percibir una indemnización de 9.777,38 Ç, la cual se acordaba abonar en 19 pagos mensuales, por importe de 514,60 Ç cada uno; si bien dicho importe indemnizatorio se declaró íntegramente en el modelo 190 correspondiente al ejercicio 2009. (Folios 107 a 117 - Testifical de Dª Andrea y D. Jose Miguel )

    QUINTO .- La actora presentó en fecha 27/05/2010 solicitud de prestación contributiva de desempleo, la cual le fue reconocida por resolución de 27/05/2010 desde el día 18/05/2010 al 23/12/2011. (Folio 257)
    SEXTO .- En fecha 18/06/2010, la actora comenzó una nueva relación laboral con la empresaria Dª Andrea a tiempo parcial; compatibilizando dicho trabajo a tiempo parcial con la percepción de la prestación por desempleo desde el 04/08/2010. (Hecho no controvertido - Folio 258)

    SEPTIMO .- Dª Andrea , propietaria de la peluquería LUDI y empleadora de la demandante, está diagnosticada de la enfermedad crónica Lupus Eritomatoso Diseminado; teniendo por ello reconocido, por resolución de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid de 26 de mayo de 1997, un grado de discapacidad global del 28% y un grado total de minusvalía de 33%. (Folios 123 y124)
   
    OCTAVO .- La actora tiene reconocido, por resolución de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid de fecha 11/04/2011, un grado total de discapacidad del 65 %. (Folios 104 y 105)

    NOVENO .- En fecha 28/03/2012, se emitió Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo NUM001 , en materia de Seguridad Social, en la cual se indicaba que, en cumplimiento de Orden de Servicio 28/0031619/10 referente al escrito remitido por el Servicio Público de Empleo Estatal, por el que se solicita informe sobre la posible connivencia, para percibir prestaciones por desempleo, entre Dª Andrea (como empresa) y Dª Verónica (como trabajadora), se había procedido a efectuar visita de inspección al centro de trabajo de la empresa el día 17/09/2010 y a requerir a la titular del establecimiento para que aportara documentación de empleo y seguridad social; así como que del examen de la documentación obrante y de las consultas efectuadas en TGSS se concluía "la existencia de connivencia entre la empresaria Andrea y la trabajadora y hermana Verónica con la finalidad de colocar a ésta en situación legal de desempleo, facilitándole el cumplimiento de las formalidades y requisitos exigidos por el SPEE, para obtener prestaciones indebidas por desempleo, por cuanto:

    - La empresa despide a la trabajadora durante el proceso de incapacidad temporal y transcurrido un mes de su alta médica la contrata nuevamente.

    - La trabajadora viene prestando servicios para la empresa desde 3/07/2002 con jornada de 20 horas semanales hasta el 01/10/2009 que su jornada de trabajo es ampliada a 40 horas semanales, unos días antes de que causara baja médica.

    - Que la ampliación de la jornada no está justificada por un aumento de trabajo, por cuanto la plantilla de la empresa la forman la titular del establecimiento Andrea y sus dos hermanas Verónica y Lina , (las dos contratadas a tiempo parcial con jornada de trabajo de 20 horas semanales), durante el periodo de baja médica de la trabajadora Verónica no se produjo ningún incremento en la jornada de trabajo de Lina ni tampoco se contrató a ningún otro trabajador para sustituirla.

    - Que la causa del despido, según carta de despido, es un despido disciplinario, es decir despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, conforme establece el artículo 54 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , la empresa no alega causa alguna que lo justifique.

    - Que según documento de liquidación y finiquito la indemnización que corresponde a la trabajadora asciende a 9.777,38 euros, para acreditar su pago la empresa aporta recibos por un importe de 514,60 euros cada uno de ellos, cantidades que supuestamente la empresa abona a la trabajadora mensualmente, por consiguiente y conforme a lo anterior la trabajadora Verónica percibe de la empresa mensualmente el salario correspondiente a media jornada de trabajo más el pago de 514,60 euros.

    - Que la Orden EHA/3020/2 de 11 octubre 2007 (BOE del 18) por la que se aprueba el modelo 190 para la declaración del resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, establece la obligación del empresario de declarar en la Clave L05 las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, revisado el Modelo 190 correspondiente a los ejercicios económicos 2010 y 2011 no figura cantidad alguna que la empresa abonara por estos conceptos a Verónica " En base a lo expuesto, en el referido Acta de Infracción se estimó la existencia de infracción por connivencia entre la empresa y el trabajador para la obtención indebida por parte de éste de prestaciones por desempleo sin que concurriera situación real de desempleo del trabajador; indicándose que tal infracción está tipificada y calificada como muy grave en el art. 26.3 RDL 5/2000 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y proponiéndose como sanción la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde 18/05/2010 y el reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas. (Folios 153 a 156) DECIMO .- Como consecuencia de la referida Acta de Infracción, en fecha 29/10/2012, se dictó por el Servicio Público de Empleo la oportuna resolución sancionadora sobre extinción de prestaciones por desempleo por actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; imponiendo a la trabajadora, ahora demandante, la sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 18/05/2010, sin perjuicio del reintegro, en su caso, de las cantidades indebidamente percibidas por la comisión de una infracción muy grave. (Folios 66 a 69)

    UNDECIMO .- Contra la referida Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal, de fecha 29/10/2012, la demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional, la cual fue desestimada por resolución de 17/12/2012. (Folios 17, 18 y 74 a 88)

    TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR Dª Verónica FRENTE AL SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL; CONFIRMANDO LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA IMPUGNADA, DICTADA POR EL SPEE EN FECHA 29/10/2012, ABSOLVIENDO A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA DE LAS PETICIONES DEDUCIDAS EN SU CONTRA.

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Verónica , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/04/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

    SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25 para los actos de votación y fallo.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes



    PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid de 15 de diciembre de 2014 desestimó la demanda presentada por la demandante contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (en adelante "SPEE") en materia de sanción en la que solicitaba la revocación de la sanción impuesta.

    El actor recurre esa decisión con amparo en los apdos. b ) y c) del art. 193 LRJS . El recurso ha sido impugnado.

    SEGUNDO .-Como recuerda esta Sala, en sentencia de 15 de noviembre de 2013 (RS. nº 304/2013 ) {" ...
    
    Sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: " a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 )...".} Por su parte, el Tribunal Constitucional en sentencia de 7 de octubre de 2013, Rec. 1088/2011 , recuerda el alcance limitado del especial recurso de suplicación, señalando que en él { "los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero , FJ 3 ;218/2003, de 15 de diciembre , FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6)", lo que supone que el Tribunal ad quem no pueda "valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes".} En sede de revisión fáctica, se pretende la adición al hecho probado noveno de lo que sigue "L as diligencias de averiguación que dieron lugar al expediente sancionador fueron llevadas a cabo por la señora subinspectora de trabajo y seguridad social Doña Bernarda "; cita en apoyo de esta adición los documentos obrantes a los folios 161 y 162 de autos, y la misma debe prosperar al desprenderse de los documentos que se citan.

    TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formulan tres motivos en los que se denuncia la infracción de los artículos 44.2 , 134.1 y 3 y Disposición Adicional Séptima de la Ley 30/1992 , artículos 8.2 y 9.2 del Real Decreto 928/1998 por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de las sanciones por infracciones del Orden Social, artículo 24.2 de la CE en relación con el artículo 386 de La LEC , puestas en relación con los artículos 45.1 de la LGSS y el artículo 23.1.c) del RD legislativo 5/2000, y jurisprudencia que cita.

    Se resuelven de forma conjunta dada su interrelación.

    En esencia alega que las actuaciones iniciadas en septiembre de 2010 no se reanudan hasta febrero de 2012, reconociendo la subinspectora actuante que las primeras actuaciones estaban caducadas reabriendo el expediente y requiriendo los modelos 190 de los ejercicios 2010 y 2011, a pesar de conocer que las actuaciones se encontraban caducadas y que la indemnización reconocida se había declarado en el modelo 190 del ejercicio 2009.

    A continuación mantiene que la actuación de la subinspectora se efectuó con ausencia de una orden de servicio, no estando la actuación de la misma legitimada, siendo este un defecto absolutamente insubsanable.

    CUARTO. El artículo 44.2 de la Ley de Régimen de Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de aplicación subsidiaria por remisión del artículo 51 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , establece lo siguiente: "En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92.

    En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución." Señalando el artículo 92.3 los siguientes efectos: " La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción ." Interpretando dichos preceptos, la Sala 3ª del Tribunal Supremo, pone de manifiesto lo siguiente en su sentencia 24 de febrero de 2004, Recurso: 3754/2001 (FD 8º) "Sabemos que la declaración de caducidad no impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador en tanto en cuanto la hipotética infracción que originó la incoación del procedimiento caducado no haya prescrito.

    Así se desprende, con nitidez, del mandato legal que se contiene en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992 (la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción).

    Ahora bien, al declarar la caducidad la Administración ha de ordenar el archivo de las actuaciones (artículo 43.4 de la Ley 30/1992 en su redacción originaria; y artículo 44.2 de la misma Ley en la redacción ahora vigente), lo cual, rectamente entendido, comporta: a) Que el acuerdo de iniciar el nuevo expediente sancionador (si llega a producirse) puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con el valor de denuncia, determinaron la iniciación del expediente caducado. De lo contrario carecería de sentido aquel mandato legal. Afirmación, esta primera, que cabe ver, entre otras, en las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 1 de octubre de 2001 (dos), 15 de octubre de 2001 , 22 de octubre de 2001 y 5 de noviembre de 2001 .

    b) Que en ese nuevo expediente pueden surtir efectos, si se decide su incorporación a él con observancia de las normas que regulan su tramitación, actos independientes del expediente caducado, no surgidos dentro de él, aunque a él se hubieran también incorporado. Concepto, éste, de actos independientes, que también cabe ver en las sentencias que acaban de ser citadas.

    c) Que no cabe, en cambio, que en el nuevo procedimiento surtan efecto las actuaciones propias del primero, esto es, las surgidas y documentadas en éste a raíz de su incoación para constatar la realidad de lo acontecido, la persona o personas responsables de ello, el cargo o cargos imputables, o el contenido, alcance o efectos de la responsabilidad, pues entonces no se daría cumplimiento al mandato legal de archivo de las actuaciones del procedimiento caducado.

    d) Que cabe, ciertamente, que en el nuevo procedimiento se practiquen otra vez las mismas actuaciones que se practicaron en el primero para la constatación de todos esos datos, circunstancias y efectos. Pero habrán de practicarse con sujeción, ahora y de nuevo, a los trámites y garantías propios del procedimiento sancionador y habrán de valorarse por su resultado o contenido actual y no por el que entonces hubiera podido obtenerse.

    e) Que por excepción, pueden surtir efecto en el nuevo procedimiento todas las actuaciones del caducado cuya incorporación solicite la persona contra la que se dirige aquél, pues la caducidad "sanciona" el retraso de la Administración no imputable al administrado y no puede, por ello, desenvolver sus efectos en perjuicio de éste." Considerando, en consecuencia como actos independientes, las actas e informes y documentos en los que se funda el acuerdo de inicio del expediente que obviamente son anteriores al mismo aunque posteriormente se incorporen a él, y es que el artículo 21 de la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , establece:

    "1 . La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se desarrollará mediante visita a los centros o lugares de trabajo, sin necesidad de aviso previo; mediante requerimiento de comparecencia ante el funcionario actuante de quien resulte obligado, aportando la documentación que se señale en cada caso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13.3.c), o para efectuar las aclaraciones pertinentes; o en virtud de expediente administrativo, cuando el contenido de su actuación permita iniciar y finalizar aquélla. Las actuaciones inspectoras podrán realizarse por uno o varios funcionarios y podrán extenderse durante el tiempo necesario.

    2. Igualmente la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá actuar mediante comprobación de datos o antecedentes que obren en las Administraciones Públicas. A tal efecto, podrá utilizar los datos o antecedentes que le suministren otras Administraciones Públicas de la Unión Europea.

    3. Cuando iniciada visita de inspección no fuese posible su prosecución y finalización por no aportar el sujeto inspeccionado los antecedentes o documentos solicitados, la actuación proseguirá en virtud de requerimiento para su aportación en la forma indicada en el apartado 1.

    4. Las actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse, con el alcance y requisitos establecidos reglamentariamente, por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

    a) Cuando las actividades de inspección revistan especial dificultad y complejidad. Se entiende que se produce atendiendo al volumen de operaciones de la persona o de la entidad, por la dispersión geográfica de sus actividades, y en aquellos otros supuestos que indique una norma reglamentaria.

    b) Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeñen.

    c) Cuando la actuación inspectora requiera de cooperación administrativa internacional.

    Asimismo, no se podrán interrumpir por más de cinco meses, salvo que la interrupción sea causada por el sujeto inspeccionado o personas de él dependientes, o cuando se constate la imposibilidad de proseguir la actuación inspectora por la pendencia de un pronunciamiento judicial que pueda condicionar el resultado de la misma.

    Las comprobaciones efectuadas en una actuación inspectora tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas.

    Cualquiera que sea el origen de la actuación inspectora conforme al artículo 20.3, el cómputo de los plazos establecidos en este apartado se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada o, en caso de requerimiento de comparecencia del sujeto inspeccionado, desde la fecha efectiva de la comparecencia, siempre que haya aportado la totalidad de la documentación requerida con trascendencia en la actuación inspectora.

    No se considerará incluido en ningún caso en el cómputo de los plazos, el tiempo transcurrido durante el aplazamiento concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector." Regulando el capítulo II del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social las " ACTIVIDADES PREVIAS AL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ", capítulo dentro del cual se encuentra el artículo 8 al que se refiere el recurrente y que regula el " OBJETO DE LA ACTIVIDAD INSPECTORA PREVIA ", actividad previa que puede concluir, como establece el artículo 12 de la misma norma con la extensión de un acta de infracción cuando se constaten hechos constitutivos de infracción en el orden social.

    El Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de las Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social. , refiere en su título III al " PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ", estableciendo el artículo 13, " 1. El procedimiento sancionador se iniciará de oficio, como resultado de la actividad inspectora previa, por acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que se extenderá y tramitará de acuerdo con lo establecido en este capítulo.

    2. El procedimiento de imposición de sanciones leves y graves a los solicitantes y beneficiarios de prestaciones de Seguridad Social, a que se refiere la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, se iniciará por la correspondiente entidad gestora, de conformidad con lo dispuesto en el capítulo VII de este Reglamento. " Como ha declarado esta Sala en recurso de suplicación 557/2014, " en la actuación de la Inspección de Trabajo hemos de distinguir: Las visitas de inspección que no requieren actividad posterior por aportar el sujeto a inspección los antecedentes o documentos solicitados La actuación posterior consistente en la incoación de un expediente de comprobación para el requerimiento de comparecencia ante el funcionario actuante de quien resulte obligado, aportando la documentación que se señale en cada caso, o para efectuar las aclaraciones pertinentes y llevar a efecto las comprobaciones necesarias Esta actuación de comprobación posterior, que continúa siendo una actividad previa al procedimiento sancionador, dirigida a constatar los hechos o indicios detectados en la visita, es la que se regula en el artículo 8.2 del reiterado Real Decreto al que se refiere la recurrente, que en la redacción vigente a la fecha de la visita inspectora, establecía lo siguiente: "Tales actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o sea debida a dificultades en la cooperación administrativa internacional; asimismo, no se podrán interrumpir por más de tres meses. Si se incumplen dichos plazos, no se interrumpirá el cómputo de la prescripción y decaerá la posibilidad de extender acta de infracción o de liquidación, como consecuencia de tales actuaciones previas, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en la que pudieran haber incurrido los funcionarios actuantes.

    Ello no obstante, en los supuestos anteriormente citados, y siempre que no lo impida la prescripción, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá promover nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos y extender, en su caso, las actas correspondientes. Las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas, tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas, haciendo constar formalmente tal incidencia." Interpretando este precepto, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en la sentencia a la que se refiere el recurrente, 6-11-2012, rec. 3558/2011 , sienta lo siguiente: "la superación del plazo máximo de paralización previsto en el art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 ha de tener por fuerza las siguientes consecuencias: a) La Administración debe declarar la caducidad de las actuaciones previas de comprobación que está tramitando.

    b) Y debe proceder también a acordar el archivo de las mismas.

    c) Sin perjuicio de lo anterior, si no ha prescrito la infracción presuntamente cometida, puede incoar unas " nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos ", como expresamente permite el párrafo 2º del art. 8.2 RD 928/1998 . Pero estas actuaciones de comprobación, debemos convenir en ello, sólo serán "nuevas", como exige el referido precepto, si se trata de otras distintas -incluso formalmente- a las previamente incoadas, que por tanto han de estar necesariamente archivadas por caducidad .

    Pero lo que no puede admitirse es que, a pesar de la superación de aquel plazo, la Administración actúe como si nada hubiera ocurrido y prosiga con la tramitación de las mismas actuaciones de comprobación, sin solución de continuidad. Porque ello supone desconocer los efectos propios de la caducidad .

    d) No obstante, lo que sí es diferente en este específico procedimiento sancionador respecto del procedimiento sancionador general es que, a diferencia de lo que allí ocurre (véase la consecuencia del archivo señalada en la letra c) de la sentencia transcrita de 24 de febrero de 2004 ), aquí sí debe admitirse la incorporación al nuevo procedimiento de las actuaciones practicadas en el expediente anterior caducado, porque lo permite expresamente el art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 , cuando dice que " Las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas, tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas, haciendo constar formalmente tal incidencia ".

    Ahora bien, para coordinar esta exigencia de "constancia formal" de la incorporación con los derechos del presunto infractor y con la obligada mención que el acta de infracción ha de hacer a los "medios utilizados para la comprobación de los hechos que fundamentan el acta", de acuerdo con el art. 14.b) del Real Decreto 928/1998 , no bastará con aludir sin más a las diligencias practicadas antes de la paralización. Este es un requisito mínimo y obligado de toda acta, según el precepto citado. Para permitir la incorporación de diligencias practicadas en procedimientos caducados, habrá que exigir, además, que el acta de infracción: (i) ante todo deje constancia de la paralización y archivo producido y de la incoación de unas nuevas actuaciones previas de comprobación; además (ii) exteriorice las razones de la incorporación, es decir, explique por qué no es necesario, conveniente o posible repetir las concretas diligencias que se incorporan a ese nuevo procedimiento; y, por fin (iii), que justifique también que la traída e incorporación de esas diligencias al nuevo procedimiento, y su toma en consideración en el mismo, no menoscaban los derechos del presunto infractor." En consecuencia una vez declarada la caducidad del expediente por su paralización, caducan las actuaciones inspectoras previas, pero no pierde eficacia el acta de la visita que dio lugar a la incoación del expediente administrativo de comprobación de los hechos observados en tal visita, porque ésta es un acto que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, a que refiere la anterior sentencia de la Sala parcialmente trascrita, " tiene valor independiente siendo un acto en el que se funda el acuerdo de inicio del expediente de comprobación pero anterior al mismo por lo que su incorporación al nuevo expediente determina que queda sujeta al régimen y efectos de éste, sin perjuicio de la caducidad del anterior procedimiento" Sentado lo anterior hemos de tener en cuenta lo siguiente: 1º) El acta de infracción levantada el 28 de marzo de 2012 ( folios 153 y siguientes de autos) deja constancia de " la caducidad de las actuaciones inspectoras previas " (Folio 86 del expediente administrativo y 155 de autos) y de la incoación de unas nuevas actuaciones previas de comprobación, por no estar prescritos los hechos, en las que refiere expresamente como antecedente a la Orden de servicio 28/0031619/10, incoadas a consecuencia del escrito remitido por el SEPE en relación a posible connivencia para percibir prestaciones por desempleo, entre la recurrente y la empresa para la que trabajaba, girándose visita el 197/09/2010.

    3º) No se incorporan por tanto actuaciones del anterior expediente sino que el nuevo, que concluye con el acta de infracción, se ha limitado a incorporar el acta de infracción, un acto independiente y previo referentes al posible fraude en relación a la percepción de prestación por desempleo.

    Por lo expuesto el recurso ha de desestimarse toda vez que no puede considerarse que el acta de la Inspección de Trabajo adolezca de nulidad, sino que se incorpora a la misma como antecedente un acto previo caducado, notificándoselo a la empresa y haciéndolo así constar en el acta de infracción como se hizo.

    Por último refiere el recurrente a que la actuación de la subinspectora previa al acta de infracción, se efectuó con ausencia de una orden de servicio, no estando la actuación de la misma legitimada, siendo este un defecto absolutamente insubsanable. Denuncia que no puede acogerse, pues consta al folio 92 del expediente administrativo, folio 161 de autos que la referida subinspectora, giro visita de inspección a la empresa de referencia en virtud de Orden de Servicio 28/0031619/10, sin que este hecho se haya desvirtuado.

    Los motivos se desestiman confirmando la sentencia recurrida.

    VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,



    Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de Verónica , contra la sentencia 15 DE DICIEMBRE DE 2014 de fecha dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Madrid en sus autos número 145/2013, seguidos a instancia de la ahora recurrente frente a la SEPE, por impugnación de sanción y confirmamos la resolución impugnada.

    Sin costas.

    Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

    Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

    MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0337-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

    Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0337-15.

    Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 9-12-2015 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.