STSJ CLM 1275/2004 - Fecha: 29/04/2004
Nº Resolución: 10057/2004 - Nº Recurso: 10/2004	Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso - Sección: 2
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Albacete - Ponente: RAQUEL IRANZO PRADES
ECLI: ES:TSJCLM:2004:1275 - Id Cendoj: 02003330022004100236



    En Albacete, a veintinueve de Abril de dos mil cuatro.

    Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación número 10 de 2.004 dimanante del recurso contencioso administrativo seguido por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ciudad Real Número Uno, siendo parte apelante DON Jesús Ángel , representado por el Procurador D. Francisco Ponce Real y dirigido por el Letrado D. Francisco Pablo García-Minguillán Posada , siendo apelada la JEFATURA PROVINCIAL DE TRÁFICO DE CIUDAD REAL , que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado; así como el Ministerio Fiscal. Sobre Sanción de Trafico (Derechos Fundamentales); siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Raquel Iranzo Prades; y,



    PRIMERO._El Juzgado de lo Contencioso_administrativo de Ciudad Real dictó sentencia número 233/03, de fecha 13 de Octubre de 2003 en los autos nº 223/2003 (procedimiento especial de protección de derechos fundamentales), en la que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jesús Ángel contra la resolución de 3 de Julio de 2003, de la Dirección General de Tráfico Ministerio del Interior, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Subdelegado del Gobierno de Ciudad Real recaída en expediente sancionador NUM002 , que impuso al demandante una multa de 600 euros y un mes de privación del permiso de conducir por una infracción de la legislación sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial ( art. 67-1 Ley y 20-1 Reglamento General de Circulación).

    SEGUNDO._Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido a trámite y sustanciado por sus prescripciones legales en el Juzgado que elevó en su momento las actuaciones a esta Sala que, tras otorgar al recurso de apelación el número 10/2004, sin necesidad de vista ni de conclusiones, ha señalado para que tenga lugar la votación y fallo del recurso el día 12 de Abril de 2004, trasladándose al día 15 de Abril de 2.004, fecha en que tuvo lugar.



    PRIMERO._ En la primera instancia el actor imputó a la resolución impugnada, por lo que a vulneración de derechos fundamentales se refiere, la infracción del derecho de defensa y del derecho a usar todos los medios de prueba admisibles en derecho, establecido en el artículo 24 de la Constitución Española. Hay que indicar que el procedimiento administrativo se incoó a partir de la denuncia de un agente relativa al hecho de conducir el actor, en el día y momento de autos, con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0'25 mgr/litro. La resolución sancionadora se fundó en la denuncia y en la medición hecha con el etílometro DRAGER 71110. En el seno del procedimiento administrativo el interesado había solicitado dentro de plazo la siguiente prueba: "1.- TESTIFICAL: Consistente en que se reciba declaración y testimonio con sometimiento a contradicción por esta parte a las siguientes personas, que deberán ser citadas por la Autoridad Administrativa: A).- El agente denunciante, quien testificará fundamentalmente sobre la forma en que realizó la prueba, sobre cual era el etilómetro empleado, sobre si hizo las advertencias reglamentarias, si se describieron con precisión las diligencias realizadas, si se cumplieron los requisitos establecidos para la práctica de la prueba, si conoce las condiciones técnicas de utilización de ese modelo en concreto y cuales son estas. B).- El agente testigo que acompañaba al anterior, quien testificará sobre los mismos extremos.C).-D. Raúl , mayor de edad, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Almodóvar del Campo, y D.N.I. nº NUM001 , quien testificará fundamentalmente sobre si se le permitió por la Guardia Civil presenciar las diligencias, sobre si se le hicieron al denunciado las advertencias reglamentarias, el tiempo que estuvo con él ese día y si le vio consumir alguna bebida alcohólica.- Esta parte presentará por escrito o formulará verbalmente, en el momento oportuno del procedimiento, las preguntas concretas que deban efectuarse y solicita ser notificada, de acuerdo con el art. 81 de la Ley 30/92, del lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba, que en todo caso deberá ser después de que esta parte haya tenido acceso a la prueba documental practicada.- 2. DOCUMENTAL: Impugnando Esta parte expresamente la validez de la pericia que se realizó en su día por medio de etilómetro, se proponen las siguientes pruebas documentales: A).- Consistente en que se libre atento oficio al Sr. Director del Centro Español de Metrología, en Madrid, a fin de que remita: a) Informe sobre si respecto del etilómetro utilizado (se indicará su marca, modelo, y su número de serie) les consta que se le han realizado modificaciones, y si éstas han sido objeto de verificación primitiva, así como si existe normativa especifica sobre homologación o aprobación de estos aparatos.- b) Certificación en la que conste la aprobación del modelo antes expresado.- c) Certificación en la que conste la superación por el modelo del aparato antes referido de la verificación primitiva.- d) Certificación de que el aparato antes referido ha superado la verificación periódica anterior a la fecha de la denuncia.- e) Certificación en la que consten las características e información a las que alude el art. 10 de la Orden de 27 de Julio de 1.994, del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente publicada en el B.O.E de 30 de Julio (condiciones de utilización y alimentación del aparato, y la información del aparato 9 de la norma UNE 26.443), y de que cumple las reglas técnicas de la norma UNE 26.443.- f) Certificación en la que consten los márgenes de error, o errores máximos tolerados, según el apartado 5.1.2 de la norma UNE 26.443, del apartado antes referido, a fin de comprobar si las mediciones exceden o no de tales límites.-B) Consistente en que se libre atento oficio al sr. Director del Instituto Nacional de Toxicología, en Madrid, a fin de que remita informe respecto del etilómetro utilizado, (se indicará su marca, modelo, y su número de serie) si existen substancias distintas del alcohol etílico que pueden falsear los resultados de las mediciones, y cuales sean.- C).- Consistente en que se aporte certificación original o copia auténtica expresiva: a) de la aprobación del modelo del etilómetro empleado en la medición, b) de la superación por el etilómetro empleado en la medición de la verificación primitiva, y c) de que el etilómetro empleado en la medición ha superado la verificación periódica anterior y posterior a la fecha de la denuncia.- D) Consistente en que se aporte Certificación en la que consten las características e información a las que alude el art. 10 de la Orden de 27 de Julio de 1.994, del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente citada ut supra.- E) Consistente en que se aporte original o copia auténtica de las diligencias practicadas por los agentes de la autoridad, de acuerdo con el art. 24 del Reglamento Genertal de Circulación, si es que las realizaron, así como los tikets del etilómetro empleado, si existen."

    TERCERO._ En primer lugar, la sentencia de instancia afirma que, dado que el recurrente no ha solicitado la práctica de prueba en el seno del recurso contencioso-administrativo, pudiéndolo hacer, pasa a ser responsable de la posible indefensión que hubiera sufrido en vía administrativa ("es su propia conducta la que consuma la indefensión", se dice). La posibilidad de practicar prueba en vía judicial, se afirma, impide que la indefensión que pudiera haberse operado en vía administrativa llegue a consumarse, de modo que no llega a ser aplicable el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Procedimiento Administrativo Común, según el cual los defectos de forma provocan la anulación de los actos cuando ocasiones indefensión.

    No podemos estar de acuerdo con estas afirmaciones de la sentencia. La sentencia de 12 de febrero de 1990, del Tribunal Supremo, que el Juzgado no considera que deba hacerle modificar sus conclusiones, explicó con acierto lo siguiente: " Por lo que hace a la posibilidad de subsanación de la indefensión, dada la defensa posible en el recurso contencioso-administrativo, la respuesta debe ser negativa. Entre el procedimiento administrativo y el proceso contencioso-administrativo no existe un «continuum», en el que la indefensión producida en un momento pueda subsanarse en otro, sino que el primero es cualitativamente diferente del segundo, y sus respectivos contenidos no pueden extrapolarse de uno a otro. Terminado el procedimiento administrativo, «ex post» del mismo, y ya fuera de él, no pueden subsanarse los vicios producidos «ex ante» de la resolución que le puso término, siendo el análisis de esos posibles vicios por la Jurisdicción uno de los posibles motivos del recurso contencioso-administrativo en el que se impugne la invalidez del acto producido sin las garantías jurídicas exigibles. La resolución administrativa debe dictarse, respetando el sistema de garantías establecido en las normas rectoras del procedimiento, sistema de garantías cuyo designio final es la defensa del administrado frente a la Administración. Si este sistema no se respeta, el acto administrativo resulta viciado. La defensa posible ante la Jurisdicción no elimina la realidad y significación jurídica de la indefensión producida frente a la Administración, so pena de confundir los papeles de ésta y de aquélla. No le corresponde a la Jurisdicción imponer la sanción {en nuestro caso, practicar la liquidación}, de ahí que las garantías legales para su imposición no puedan cumplirse ante ella, cuya misión se reduce a controlar si tales garantías se observaron o no por la Administración. El criterio de la sentencia recurrida al respecto conduce prácticamente a la eliminación de la eficacia jurídica de los vicios de procedimiento en cuanto motivos de impugnación del acto administrativo, pues en la medida en que todos los actos son recurribles, la oportunidad de defensa en el recurso contencioso-administrativo subsanaría los vicios del procedimiento administrativo, lo que es absurdo.

    El criterio subsanatorio de la sentencia recurrida resulta así inaceptable ".

    La sentencia pone de manifiesto, pues, dos aspectos esenciales del problema, a saber: 1.- Que no hay una continuidad institucional que permita que la actuación judicial complete las omisiones de la actuación administrativa; y 2.- Que las leyes regulan como vicios propios de las resoluciones administrativas los vicios formales, mientras que este tipo de entendimiento haría no alegables los mismos, pues, en efecto, sólo se consumarían, como dice la sentencia, si no se recurre el acto; ahora bien, ello implica el deber de asumirlos estoicamente, pues entonces deviene firme y ejecutable la resolución administrativa; y si se recurre para ponerlos de manifiesto, se dice que el propio recurso interpuesto impide que se consumen.

    Por otro lado, la concepción que se defiende en la sentencia de instancia termina implicando una habilitación a la Administración para el mal actuar, pues, si no se acude a los tribunales, el acto dictado con vulneración de procedimiento quedará firme, y si se acude, se dirá que sólo pueden alegarse cuestiones de fondo, pues las de forma (al menos las relativas al derecho de defensa) han quedado subsanadas, que es lo que parece entender la resolución apelada. Luego la Administración no tiene porqué cumplir con las formalidades procedimentales, lo cual es absurdo, pues la Ley le impone que las cumpla.

    La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2000, también citada por la sentencia de instancia, pero no seguida, indica lo siguiente: "El señor Abogado del Estado articula un único motivo de casación, por infracción del artículo 24 de la Constitución, al entender que es irrelevante que en el curso de procedimiento sancionador no se acordase apertura del período de prueba, ya que, dice, resultaba inadecuado el examen de los testigos propuestos vista la declaración jurada y el objeto de las preguntas, lo que determinó que no se haya producido indefensión.

    El motivo debe ser rechazado por cuanto en el procedimiento sancionador, que debe revestir similares garantías al proceso penal, el derecho a utilizar los medios de prueba para la defensa que resulten procedentes es un derecho fundamental que en todo caso debe ser respetado, de tal modo que la apertura del período probatorio sólo puede ser obviado en el caso de que la Administración asuma íntegramente la versión del administrado, lo que no ocurre en el supuesto de autos en el que el recurrente solicitó el recibimiento a prueba a fin de acreditar la no existencia de negligencia en su conducta, negligencia que la Administración afirma como base de la resolución sancionadora objeto de recurso contencioso.

    Del mismo modo, en idéntica garantía, el legislador establece en el artículo 137.4 que sólo podrán declararse improcedentes aquellas pruebas que por su relación con los hechos no puedan alterar la resolución final a favor del presunto responsable, es decir, que sean irrelevantes, debiendo el rechazo ser siempre motivado conforme al artículo 80.3 de la Ley Jurisdiccional.

    En el caso de autos ni la Administración asume íntegramente la versión del Administrado, en otro caso debería haber dictado una resolución exculpatoria, ni tampoco cabe estimar que la Administración haya considerado como prueba válida la declaración jurada ni las fotos aportadas al expediente, puesto que de una parte su valor probatorio es cuestionable dado su carácter de prueba preconstituida y, de otra, la resolución administrativa omite toda valoración sobre dichos documentos y su trascendencia, lo que demuestra que en absoluto fueron tenidos en cuenta para determinar el sentido de la resolución administrativa objeto de recurso contencioso.

    Consecuencia de lo anterior es que la Administración quebró los principios del procedimiento sancionador y las garantías que integran el derecho de defensa proclamado por el artículo 24 de la Constitución al no recibir el expediente a prueba pese a haber sido así solicitado por el administrado, sin que ello fuese consecuencia de la asunción integra por la Administración de la versión del recurrente en vía administrativa.

    Tal defecto en la tramitación implica el que se haya incurrido en causa de nulidad de pleno derecho conforme al artículo 62 a) de la Ley Jurisdiccional, tal y como afirma la sentencia de instancia, dado que, conforme a la doctrina de este Tribunal, recogida por el Tribunal «a quo», la resolución administrativa debe dictarse, respetando el sistema de garantías establecido en las normas rectoras del procedimiento, sistema de garantías cuyo designio final es la defensa del administrado frente a la Administración. Si este sistema no se respeta, el acto administrativo resulta viciado, sin que la defensa posible ante la Jurisdicción elimine la realidad y significación jurídica de la indefensión producida frente a la Administración, so pena de confundir los papeles de ésta y de aquélla".

    Por su parte, la sentencia del Tribunal Constitucional 7/1998, citada por el apelante, señala que "Como declaramos en la STC 89/1995 (fundamento jurídico 4.º), «no existe un proceso contenciosoadministrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso administrativo (sic) cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción», de modo que, se señala, nunca podrá concluirse que sean los Tribunales contenciosoadministrativos quienes «condenen» al administrado «sino, antes al contrario, la sanción administrativa la irroga la Administración Pública en el uso de sus prerrogativas constitucionales». De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa «se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 de la Constitución» ( STC 125/1983, fundamento jurídico 3.º)".

    La más reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 161/2003 indica, en el mismo sentido (aunque, como la anterior, no en relación con las carencias probatorias, sino con las carencias de motivación relativa al principio de legalidad punitiva): "3Desde la perspectiva del reparto de poderes entre la Administración y los órganos judiciales en el ámbito del ejercicio de la potestad sancionadora administrativa debe destacarse que, conforme a la regulación vigente de la misma, es a la Administración a la que está atribuida la competencia sancionadora y que a los órganos judiciales corresponde controlar la legalidad del ejercicio de esas competencias por la Administración. No es función de los jueces y tribunales reconstruir la sanción impuesta por la Administración sin fundamento legal expreso o razonablemente deducible mediante la búsqueda de oficio de preceptos legales bajo los que puedan subsumirse los hechos declarados probados por la Administración.

    En el ámbito administrativo sancionador corresponde a la Administración, según el Derecho vigente, la completa realización del primer proceso de aplicación de la norma (que debe ser reconducible a una con rango de Ley que cumpla con las exigencias materiales del art. 25.1 CE), lo que implica la completa realización del denominado silogismo de determinación de la consecuencia jurídica: constatación de los hechos, interpretación del supuesto de hecho de la norma, subsunción de los hechos en el supuesto de hecho normativo y determinación de la consecuencia jurídica. El órgano judicial puede controlar posteriormente la corrección de ese proceso realizado por la Administración, pero no puede llevar a cabo por sí mismo la subsunción bajo preceptos legales encontrados por él, y que la Administración no había identificado expresa o tácitamente, con el objeto de mantener la sanción impuesta tras su declaración de conformidad a Derecho.

    De esta forma, el juez no revisaría la legalidad del ejercicio de la potestad sancionadora sino que, más bien, lo completaría".

    La sentencia apelada cita la sentencia del Tribunal Supremo de 17 (por error dice 22) de abril de 2002, donde se descarta la anulación de la aprobación definitiva de los Estatutos de una Junta de Compensación por falta de audiencia a un interesado en la fase de alegaciones posterior a la aprobación inicial. A este respecto hay que indicar que dicha sentencia no se refiere a la ausencia de una fase probatoria, sino a la supresión de una fase de alegaciones, y además no a un procedimiento sancionador. Ya vemos que incluso en cuanto a la motivación jurídica, el Tribunal Constitucional es muy riguroso en la disociación de la fase administrativa y la judicial, cuando se trata de materia sancionadora. La sentencia del Tribunal Supremo no alude a esta materia sancionadora y se refiere, como decimos, sólo a la omisión de una fase de alegaciones, y justamente resulta que la sentencia hace hincapié en la existencia de un recurso de reposición, donde el recurrente podía formular (todavía en la vía administrativa, apta para la subsanación de los defectos de tal vía) los alegatos que no pudo formular inicialmente; cosa distinta cuando se trata de una omisión de pruebas, pues en el recurso de reposición es posible alegar, pero no solicitar la práctica de pruebas.

    CUARTO._ En segundo lugar, la sentencia de instancia afirma que en el procedimiento administrativo sancionador no existe un derecho a interrogar personalmente a los testigos, sino que hay que conformarse con que declaren por escrito. Esta afirmación es totalmente inasumible. No es preciso recordar las normas que establecen que en el procedimiento administrativo son utilizables todos los medios de prueba admisibles en derecho. Pues bien, uno de ellos es la declaración testifical, sin que en ninguna norma procesal vigente (y a ellas habrá que acudir para saber cuáles son los medios de prueba admisibles en derecho) se establezca que el solicitante de la prueba testifical deba someterse a practicar la misma por escrito cuando no haya una causa poderosa que impida su prestación verbal y espontánea, con la posibilidad de solicitar sobre la marcha las aclaraciones que procedan al testigo a las respuestas que vaya dando. Por otro lado, es claro que cuando la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Procedimiento Administrativo Común establece que se debe comunicar el lugar y hora de la práctica de las pruebas está pensando en la posibilidad de practicar pruebas orales sujetas a la inmediación del instructor y de las partes.

    El argumento del Juez a favor de la "no-oralidad" de esta prueba, según el cual ello deriva del artículo 12.3 del Reglamento de Procedimiento sancionador en materia de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, no es aceptable. Es cierto que este precepto se refiere a un informe escrito cuando señala que "De las alegaciones del denunciado salvo que no aporten datos nuevos o distintos de los inicialmente constatados por el denunciante, se dará traslado a éste, para que informe en el plazo máximo de quince días", pero no lo es menos que éste es un trámite en todo caos obligatorio, al que precisamente sucede, en su caso, la apertura de la fase probatoria, que debe desarrollarse con las debidas garantías.

    Lo que sí es posible, desde luego, es negar la nulidad de una resolución administrativa, pese a la falta de respuesta a la proposición de prueba en vía administrativa, cuando la prueba solicitada era inútil o impertinente, pues entonces cabe afirmar que no hubo efectiva indefensión en vía administrativa . Ahora bien, es imposible negar la plena pertinencia de la solicitud de interrogar personalmente al agente denunciante cuando se está negando que se le indicara la posibilidad de hacer análisis de sangre de contraste, o que se observaran los tiempos reglamentariamente precisos entre las diversas tomas de aire, entre otras cuestiones.

    El resultado al que conduce la doctrina de la sentencia de instancia es más bien sombrío: no sólo las denuncias de los agentes poseen presunción de legalidad y valen frente a una versión alternativa de los hechos, sino que no hay derecho por parte del imputado a interrogar personal e inmediatamente al autor de la denuncia para tratar de demostrar su falsedad, cuando tal interrogatorio, por otro lado, es uno de los pocos medios de prueba que ordinariamente pueden asistir al interesado. Lo único a lo que se tendría derecho sería a que el órgano administrativo solicitase un informe por escrito, a cuyo contenido habría que estar irremediablemente. Ante una situación así, la presunción de veracidad de las denuncias se transforma prácticamente en una presunción iuris et de iure, y la necesidad de verificar el procedimiento administrativo con las debidas garantías en un trámite huero y carente de contenido real.

    Por todo lo hasta ahora expuesto procede la estimación del recurso de apelación, con revocación de la sentencia de instancia y estimación del recurso contencioso-administrativo.

    QUINTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, no procede su imposición por no perder la finalidad el recurso en un supuesto en el que el acto impugnado, a parte de la multa contiene también la privación del permiso de conducción.

    En cuanto a las costas de la apelación, no procede hacer imposición de las mismas ( artículo 139.2 Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).



    1- Estimamos el recurso de apelación planteado.

    2- Revocamos la sentencia apelada.

    3- Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jesús Ángel contra la resolución de 3 de Julio de 2003, de la Dirección General de Tráfico recaída en expediente 13-004-427-935/0 declarando la nulidad de dicho acto así como del que confirmaba por vía de recurso.

    4- No hacemos expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

    Notifíquese la presente con indicación que contra la misma no procede la interposición de recurso alguno, y verificado devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma para su ejecución y cumplimiento.

    Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña Raquel Iranzo Prades, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a veintinueve de Abril de dos mil cuatro.

    PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

    DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.