STSJ PV 4077/2008 - Fecha: 09/12/2008
Nº Resolución: 4077/2008 - Nº Recurso: 2260/2008	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Bilbao Sección: 1 - Ponente: MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI
ECLI: ES:TSJPV:2008:4077 - Id Cendoj: 48020340012008102411

    En la Villa de Bilbao, a 9 de diciembre de 2.008.

    La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS , Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JAIME SEGALES FIDALGO, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente



    En el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO Y ASISTENCIA DOMICILIARIA-SYASDO, S.L. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 2 (Bilbao) de fecha veintiuno de Mayo de dos mil ocho, dictada en proceso sobre OFI, y entablado por María , SERVICIO Y y DEPARTAMENTO DE JUSTICIA EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL frente a SERVICIO Y ASISTENCIA DOMICILIARIA S.L.

    Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.



    PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:"Primero.- Con fecha 25 de Julio de 2.007, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia, extendió Acta de Infracción nº 847/07 a la Empresa "Servicio y Asistencia Domiciliaria S.L." (Syasdo S.L.).

    Segundo.- Los Hechos que motivaron la apertura de dicha Acta son los siguientes: La trabajadora afectada, Dª María había prestado servicios en la Empresa SYASDO, S.L. desde el 15 de Septiembre de 2.002 vinculándose con un contrato de carácter indefinido con fecha 2 de Enero de 2.001.

    Según su contrato su categoría profesional era la de Auxiliar Administrativa aunque realizó funciones de Gerente.

    Su centro de trabajo se encontraba en un edificio propiedad del Ayuntamiento de Barakaldo, que bajo la fórmula de concesión SYASDO, desarrollaba una serie de servicios públicos mediante una vivienda comunitaria y cambios de dia, sociales, destinados a a tender a personas mayores que cumplieran determinados requisitos.

    Tercero.- En el Pliego de Prescripciones Técnicas del Servicio, en relación con los trabajadores a subrogar, aparecía identificada la trabajadora con la categoría de Gerente.

    Cuarto.- La trabajadora inició una situación de I.T. en Agosto de 2.006, que posteriormente enlazó con una baja por maternidad.

    Quinto.- En el mes de Setiembre de 2.006, dicha trabajadora, pone en conocimiento de la Inspección de Trabajo, una serie de comportamientos por parte de su máximo responsable Lucio , que provocaban una situación de hostigamiento hacia su persona, relacionados con determinadas relaciones personales, según refería dicha trabajadora.

    Dicha situación fue negada por D. Lucio , negando comportamiento atentatorio hacia la persona de Dª María , asumiendo el compromiso de llegar a un acuerdo con la trabajadora con la finalidad de poner fin a la relación laboral, a lo que se ofreció la Inspección de Trabajo para iniciar un proceso de mediación con la finalidad de lograr la unidad de voluntades, todo ello y partiendo de la base de que ambas partes no veían posible la continución de la relación laboral.

    Transcurrido un tiempo sin tener conocimiento de lo acaecido tras este acuerdo, el Inspector de Trabajo citó a la trabajadora, para saber si habían alcanzado un acuerdo, negando tal acuerdo la trabajadora, y manifestando que seguía de alta en la Empresa, a pesar de no tener trabajo efectivo, sin realizar ningún tipo de actividad.

    Desde el 9 de Marzo de 2.007 la actividad en el centro en que trabajada Dª María a través de la mercantil SYASDO, S.L. fue adjudicada a la Empresa "Asociación SYASDRO- Servicios y Asistencia Socio-Cultural buscando resultados óptimos y SYASDO, S.L. Unión Temporal de Empresas, en adelante "FUTURO PARA BARAKALDO UTE" siendo dados de alta en la empresa con fecha 10 de Marzo de 2.007 la práctica totalidad de los trabajadores de SYASDO, S.L., en función de una lista de trabajadores que presenta la Empresa SYASDO, S.L. a la nueva mercantil adjudicataria del servicio, en la que no aparece la trabajadora.

    Sexto.- La trabajadora con motivo de su despido, presentó papeleta de conciliación reclamando frente a SYASDO, S.L. y Futuro para Barakaldo UTE.

    Dicha Conciliación tuvo lugar con fecha 18 de Abril de 2007, en la que se reconoce la improcedencia del despido y la mercantil opta por la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que tenía, y deberá reincorporarse en el Centro de Trabajo sito en la calle Ribera de Deusto 70-B, 48014- BILBOA presentándose previamente en la asesoria de la Empresa para tramitarle el alta.

    Posteriormente recibe carta fechada el 24 de Abril de 2.007, en la que se la DISPENSABA de acudir al trabajo desde el día 24 Abril al 8 de Mayo de 2.007.

    Se le notifica una nueva DISPENSA desde el 9 de Mayo hasta el 24 de Junio 2007. Tercera dispensa desde el 25 de junio de 2.007 al 8 de julio. Los salarios durante estos periodos se le abonaban como sí estuviese trabajando.

    En ninguna de las notificaciones de dispensa se argumenta ni se justifica el motivo.

    En dicha dirección empresarial el Inspector no pudo constatar actividad empresarial alguna.

    La Empresa, después de la Conciliación no ha facilitado actividad a la trabajadora.

    Séptimo.- SYASDO, S.L. pertenece a la Corporación Qualiy Ser con sede en Bilbao, c/ Aragón 2 y uno de sus máximos responsables es Lucio . A dicha Corporación, pertenecen más de 15 compañeros.

    SYASDO,L S.L. no ha sido la adjudicataria del nuevo servicio, Centro de Integración Socio-Cultural de Barakaldo, si lo ha sido la UTE, que forma parte de SYASDO, S.L. con tareas de asesoria y centro de decisión de dicha Corporación.

    Octavo.- La Inspección de Trabajo establece Sanción a la Mercantil por falta MUY Grave, con un importe total de 24.000 Euros".

    SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "Que estimando la demanda interpuesta por el GOBIERNO VASCO- DEPARTAMENTO DE JUSTICIA, EMPLEO y SEGURIDAD SOCIAL frente a SERVICIO Y ASISTENCIA DOMICILIARIA, S.L. y María en procedimiento de Oficio, debo declarar y declaro que la mercantil demandada ha infringido lo dispuesto en el Art. 4.2 a) del E . de los T".

    TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.



    PRIMERO.- Instado procedimiento de oficio por el Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco al objeto de que se determine si la empresa expedientada Servicio y Asistencia Domiciliaria S.L. (Syasdo S.L.) incumplió o no con lo establecido en el art. 4.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET) incurriendo, en su caso, en la infracción muy grave tipificada en el art. 8.11 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), la sentencia de instancia, entendiendo que la conducta empresarial no puede ser tipificada como acoso moral o mobbing, en su fallo estima la demanda y declara que la mercantil demandada ha infringido lo dispuesto en el art. 4.2.a) del ET , que contempla que los trabajadores, en la relación de trabajo, tienen derecho a la ocupación efectiva.

    Recurre en suplicación Syasdo S.L. interesando en sus dos primeros motivos la revisión de los hechos declarados probados (con apoyo en los documentos obrantes a los folios 276 y siguientes de las actuaciones postula la modificación de la última frase del hecho probado quinto, de forma que recoja que la la Sra. María sí figuraba en la lista de trabajadores que presentó Syasdo SL a la nueva mercantil adjudicataria del servicio; con remisión a los folios 338 y siguientes de los autos pide la incorporación de un nuevo hecho probado que indique que la trabajadora solicitó la ejecución del acto de conciliación administrativa celebrado el 18.4.2007 interesando se dictase auto declarando extinguida la relación laboral y condenando a las empresas ejecutadas al pago de una indemnización de 45 días de salario por año de servicio y otra supletoria de 15 días de salario por año de servicio dadas las circunstancias concurrentes). En el motivo tercero denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 14.2 de la Ley 42/1997 Ordenadora de la Inspección de Trabajo y del art. 17.3 del RD 138/2000 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (señala que el procedimiento inspector, dado el tiempo transcurrido, había quedado prescrito/caducado, y que el Inspector actuante aprovechó la declaración de readmisión irregular de la trabajadora para sancionar a la empresa por una infracción del art. 4.2.e del ET ). En el motivo cuarto se denuncia la infracción del art. 4.2.a) del ET y de la jurisprudencia relativa al mismo (entiende que no se ha producido dicha infracción, siendo muestra de ello que en el auto que declaraba la readmisión irregular se denegara la indemnización adicional solicitada por no concurrir perjuicios distintos a los de la propia readmisión irregular, que la trabajadora no mostrara queja alguna en el momento en que fue dispensada de acudir al trabajo, y que la demanda instada por la misma sobre tutela de derechos, solicitando la declaración de la existencia de acoso laboral, haya sido desestimada).

    En el motivo quinto se estima infringidos los arts. 7.10 y 8.11 de la LISOS en relación con el art. 4.2.e) del ET (dice que como la infracción que se aprecia por la Juzgadora a quo -art. 4.2.a ) del ET, falta de ocupación efectiva tipificada como falta grave en el art. 7.10 de la LISOS - nada tiene que ver con lo señalado en el acta de infracción, que estima infringido el art. 4.2.e) el ET, debe dejarse sin efecto la sanción propuesta). En el motivo sexto y último, de forma subsidiaria, entiende que, en su caso, debería minorarse la sanción impuesta conforme a una falta grave en su grado medio en virtud del art. 40.1.b) de la LISOS .

    SEGUNDO.- Como indica la comunicación-demanda que da origen a las presentes actuaciones, la misma se ha presentado amparándose en el art. 146.c) de la LPL , en relación con el art. 149.2 del mismo texto legal y 19.2 y .3 del RD 928/98 , y más concretamente por la previa existencia de un acta de infracción, impugnada por el sujeto responsable, en la que se sanciona por la infracción muy grave prevista en el art. 8.11 de la LISOS ("los actos del empresario que fueren contrarios al respecto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores), que se corresponde con el anterior art. 96.11 del ET derogado por la LISOS.

    Vemos que el objeto de la litis consiste en determinar si la actuación empresarial seguida en relación a la Sra. María fue vulneradora del art. 4.2.e) del ET , que contempla, en iguales términos que el art. 8.11.de la LISOS , el derecho de los trabajadores al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, vulneración que la Juzgadora a quo ha considerado en la fundamentación de su sentencia que no existe (niega que se haya producido por la empresa una situación de acoso moral o mobbing), si bien en el fallo procede a estimar la demanda declarando que la mercantil demandada ha infringido lo dispuesto en el art. 4.2.a) del ET , es decir, el derecho de los trabajadores a la ocupación efectiva.

    Sentado lo anterior, estando limitados por lo solicitado en la comunicación-demanda, no procede en este procedimiento dilucidar si la empresa Syasdo S.L. infringió algún derecho distinto al que amparan los arts. 4.2.e) del ET y 8.11 .de la LISOS, sin que por ello podamos examinar si hubo vulneración o no del art. 4.2 a) del ET o si la actuación empresarial mereció ser sancionada por la comisión de una infracción distinta prevista en la LISOS. Ello hace que, si bien el recurso no puede ser estimado en esos términos, sí cabe dejar sin efecto el pronunciamiento contenido en el fallo de la sentencia recurrida puesto que en su motivo quinto se denuncia expresamente que la infracción que se sanciona por la Juzgadora a quo (el art. 4.2.a del ET sobre falta de ocupación efectiva) nada tiene que ver con lo señalado en el acta de infracción que ha dado lugar en las presentes actuaciones (que sanciona por la infracción de lo dispuesto en el art. 4.2 del ET en relación con el art. 8.11 de la LISOS , es decir, de lo dispuesto en el art. 4.2.e del ET ). En consecuencia, debemos revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda origen de las presentes actuaciones.

    TERCERO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas (art.233-1 LPL ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).



    Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Servicio y Asistencia Domiciliaria-Syasdo S.L. frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bizkaia, dictada el 21 de mayo de 2008 en los autos nº 31/08 sobre procedimiento de oficio, seguidos a instancia del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco tomando como partes a la mercantil recurrente y a la trabajadora afectada Dª María , revocamos la sentencia recurrida y desestimamos la demanda origen de las presentes actuaciones. Sin condena en costas.

    Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

    Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

    Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

    ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

    Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66-2.260/2.008 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

    El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 3OO,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000- 66-2.260/2.008 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

    Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.