STSJ PV 947/2016 - Fecha: 08/03/2016
Nº Resolución: 442/2016 - Nº Recurso: 282/2016	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Bilbao - Ponente: JOSE LUIS ASENJO PINILLA
ECLI: ES:TSJPV:2016:947 - Id Cendoj: 48020340012016100596

    En la Villa de Bilbao, a 8 de marzo de 2016.

    La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente



    En el Recurso de Suplicación interpuesto por la MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DE LAS ENCARTACIONES, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de BILBAO, de 30 de septiembre de 2015 , dictada en proceso sobre Sanción Administrativa (RLS), y entablado por la citada recurrente frente al GOBIERNO VASCO, DEPARTAMENTO DE EMPLEO y POLITICAS SOCIALES , siendo parte interesada Felisa .

    Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.



    PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: " PRIMERO. - El 12 de noviembre de 2.013 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia extendió a la MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DE ENCARTACIONES el acta de Infracción nº NUM000 por considerar los hechos que incluía habían creado a Dª Felisa un entorno intimidatorio, humillante, degradante y ofensivo que vulneraba su derecho a la consideración debida y a su dignidad conforme al artículo 4.2e) ET y así una infracción como muy grave prevista en el artículo 8.11 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , así como dos infracciones graves por lesiones psicológicas acreditadas a la trabajadora conforme a los artículos 4.2d ) y 19.1 ET así como incumplimiento por el empresario de las medidas de investigación y prevención conforme al artículo 16.5 LPRL proponiendo la imposición de la sanción que corresponde a la infracción más grave, por las normas aplicables al concurso de sanciones administrativas, y así, por la infracción del artículo 8.11 LISOS , conforme al artículo 39.2 y 2 LISOS , imponiendo una sanción en su grado mínimo de 20.000 euros. Las conductas que resumía eran las siguientes:

    "10.- HECHOS COMPROBADOS.

    10.1. Si bien es cierto que en el presente caso se entremezcla una situación de conflicto que afecta a la totalidad del centro de trabajo (y que, en su caso podrá ser objeto de actuación inspectora a parte, si así lo solicitan los trabajadores), resulta asimismo acreditado que existen una serie de hechos singulares que concurren en la persona de la Sra. Felisa y que, por ende, merecen una actuación individualizada con la misma.

    De las diversas actuaciones practicadas resultan acreditados una serie de actos llevados a cabo por Los dos cargos con responsabilidad directa en materia de personal, Presidente de la entidad, y Secretario-Interventor (véase punto 3.5.6), que, observados en su conjunto, adquieren trascendencia suficiente como para afectar a los derechos básicos de la relación laboral de la trabajadora Dña. Felisa . Cabe enumerar: 1. En primer lugar se hallan las conductas que han supuesto un abuso de autoridad constitutivas de acoso.

    Se han constatado: 1.1. Actividades encaminadas a reducir el volumen y calidad de los servicios prestados por la trabajadora.

    1.1.1. Por un lado se encuentra la retirada de la mayoría de las tareas propias de su puesto tal y como se acredita de las propias manifestaciones de los responsables de la empresa y la trabajadora afectada, de las comprobaciones efectuadas durante la visita al centro de trabajo, y de la revisión de los diferentes correos electrónicos y escritos presentados por la denunciante. Así en la reincorporación de la Sra. Felisa a su puesto de trabajo, tras la declaración del despido previamente practicado como nulo, se le retiran a la misma todas las funciones propias de su puesto excepto tres (véase punto, 3.2 de la presente Acta), teniendo las tres tareas asignadas un plazo natural de finalización a lo largo del año 2012. Cuando ello se produce, y tal y como reconocen expresamente los responsables de la Mancomunidad ante la actuante (véase punto 3.2), se vacía a la trabajadora de tareas durante varios meses debiendo buscar la misma nuevos campos de actuación que nunca llegan a ser respaldados expresamente por la empresa, con la consiguiente inseguridad para la trabajadora. Durante el curso de la actuación inspectora, tanto en la comparecencia efectuada en el mes de febrero como en la realizada en el mes de julio (Véanse puntos 3.4 y 5.2), se comunica a la representación empresarial la necesidad de dar contenido al puesto de trabajo ocupado por Dª Felisa , sin que, a fecha de finalización de la presente actuación, se halla llevado a cabo tal definición por la empresa.

    A tal respecto carece de validez alguna la argumentación dada por la entidad basada en la existencia de un auto judicial que respalda la decisión organizativa adoptada, dado que, la existencia de un auto judicial que refrenda la adecuación de las funciones dadas en un momento puntual a la trabajadora, en ningún caso permite interpretar que, una vez finalizadas las mismas, exista legitimación para dejarla sin cometido alguno, algo que incurría en una falta de ocupación efectiva radicalmente proscrita en nuestra normativa.

    1.1.2. Sobre las funciones que, de modo efectivo y toleradas por la entidad, realiza la Sra. Felisa , resulta asimismo acreditada la falta de celo por parte de la entidad en el cuidado de los frutos de su trabajo, siendo numerosos los mails y escritos de queja presentados por la Técnico apercibiendo de los perjuicios causados por tal desatención y el consiguiente desaprovechamiento de su trabajo (véase puntos 3.6.4, 4.1.b) y 4.5 en los que se contienen diversos mails relativos en su mayoría a la falta de aprobación y firma en tiempo oportuno de diversas subvenciones solicitadas y tramitadas por la trabajadora).

    1.1.3. Asimismo resulta significativa la conducta seguida por la empresa durante la última baja por maternidad de la denunciante. Y es que, durante ésta, no sólo se desatienden parte de los servicios prestados por la Técnico debido a la falta de contratación de un sustituto, hecho que no se ha justificado convenientemente por la entidad cuando no existen impedimentos legales al respecto y en ocasiones anteriores siempre se había hecho (véase punto 7.2.a)), sino que, además, se amonesta a la trabajadora y se da de baja su correo electrónico mor atender a aquellos usuarios que se ven perjudicados en sus gestiones, resultando la oportunidad de tal decisión más que dudosa al no constar, más bien al contrario, daño alguno a la entidad (véase nuevamente 7.2.a) in fine).

    Y en esta misma línea de generación de daños al trabajo realizado por la denunciante redundan asimismo la destrucción de todos sus archivos y vaciado se su correo electrónico cuando es dada de "bajá en la empresa a raíz del despido, (perdiéndose, según la trabajadora, los contactos de 7 años de trabajo y numerosa documentación que debería consultarse periódicamente) y el hecho referido en el apartado anterior de practicar la baja de todas las cuentas de correo electrónico de la Sra. Felisa , durante su última baja por maternidad.

    1.1.4. Finalmente cabría referir la reiterada denegación a la Técnico de determinados medios considerados esenciales por la misma para el correcto desarrollo de sus tareas (fundamentalmente ordenador portátil, y teléfono fijo o móvil sin limitaciones en la conexión), sin que hasta el momento la empresa haya ofrecido justificación objetiva y razonable a su retirada (véase punto 7.2.c)) cuando de tales medios sí disponía con anterioridad a su despido. Recordemos que conforme a la declaración recogida en el punto 6.1 de la Responsable del área de Acción social, D' Salome , todas las trabajadoras que realizan trabajos de campo, disponen y siempre han dispuesto, de un ordenador portátil.

    1.2. Incomunicación y aislamiento de la trabajadora. La negativa al contacto y la ausencia de cauces decomunicación con la Sra. Felisa resultan claras de las manifestaciones realizadas por la propia afectada y algunas de sus compañeras, vertidas durante la visita al centro de trabajo y en las comparecencias efectuadas en la Inspección, así como de los diversos correos electrónicos y escritos aportados por la denunciante.

    1.2,1. En primer lugar cabe referir la actitud de vacío hacia la actividad profesional de la Sra. Felisa , desoyendo sistemáticamente tanto sus peticiones profesionales (restitución de todas las funciones propias de su cargo, no se le traslada la documentación que llega a la empresa concerniente al desarrollo de sus funciones como Técnico de Empleo y Desarrollo Local, no se Ie permite la asistencia a reuniones y actos públicos ni se le informa de sus contenidos, no se le consultan las decisiones en las materias relativas a su competencia, no se le comunican ni da traslado de los diversos trámites que afectan a su trabajo tales, como aprobación y resolución de subvenciones ...) como sus múltiples reclamaciones p.(21: diversos incumplimientos laborales de la mercantil tal y como resulta de la falta de contestación de la práctica totalidad de sus escritos en materia salarial (Véanse en relación a ambos, los puntos 3.6. y 4.1.a) en los que constan en torno a 10 escritos al respecto).

    Al respecto cabe puntualizar que, pese a que la Presidencia justifica tales hechos en un desconocimiento parcial de las mismas por parte del Sr. Raúl debido a su entrada relativamente reciente en la Mancomunidad, de la documentación aportada por la trabajadora (en particular véase apartado 7.5.3.) resulta acreditado el conocimiento pleno de tales tareas, y la intención manifiesta de la Dirección de la entidad de separar a la trabajadora de las mismas.

    1.2.2. En segundo lugar se hallaría el trato personal que ella misma recibe de la Secretaria-Interventora DE Esperanza fleje), quien, según manifestaciones de la propia trabajadora, se comporta en su presencia como si no estuviese, y las veces en las que entra en su despacho, lo hace sin avisar, haciendo caso omiso a sus preguntas y actuando como si estuviese sola. La veracidad de las declaraciones de la trabajadora aparece respaldada por las manifestaciones obtenidas durante la visita al centro de trabajo, en especial de dos compañeras que reconocen un trato de indiferencia hacia trabajadora, así como de las realizadas por las trabajadoras D' Salome y Da Estefanía durante la comparecencia en las oficinas de la Inspección en fecha 5 de noviembre de 2013, quienes apuntan a una conducta de vacio sistemático hacía la denunciante (Véase apartado 6.1.) que se repite asimismo con otros trabajadores del centro. En esta misma línea se hallan correos como el mentado en el punto 4.5, en el que la Secretaria Interventora remite todas las cuestiones de ámbito laboral al Presidente ("Deberías saber que las decisiones las torna el Presidente") y las propias declaraciones vertidas ante la actuante por la Sra. Miriam , quien en todo momento rehúsa hablar de la situación de la trabajadora, indicando que no es de su competencia y que sobre ello no tiene nada que decir.

    1.2.3. Asimismo, aunque en menor medida, se halla la actitud de alejamiento y exclusión hacia la trabajadora por parte del Presente de la mancomunidad durante su actividad en el propio centro, quien, según ratifica la Sra. Estefanía en sus declaraciones del día 5 de noviembre (véase punto 6.1.), sí se reúne y mantiene contactos periódicos (aunque sin un intervalo definido) con los restantes responsables de Área, pero no así con la Sra. Felisa , a la que evita sistemáticamente. Corrobora lo anterior la actitud mostrada durante el presente procedimiento, en el que resulta carente de toda explicación la renuencia del mismo a establecer reuniones periódicas u otros medios regulares de contacto con la trabajadora que permitiesen una correcta gestión, de sus trabajos, medida gue. fue expresamente requerida por la actuante en la primera comparecencia efectuada ente la misma en el mes de febrero de 2013 (véase punto 3.4).

    1.2.4. Por último, no se aporta por la empresa justificación alguna (véanse. apartados 4.3., 7.2.c y 7.5.3) de la retirada de la trabajadora de la totalidad de reuniones y. actos públicos en los que_ participaba con anterioridad a. su despido y propios de sus funciones como Técnico de Empleo y Desarrollo en la 'Mancomunidad; de la retirada en los medios publicitarios, dentro de la pestaña dedicada a la Promoción económica y empleo que antes sí constaba en la página web de la Mancomunidad, de los servicios prestados pcn. el Área de Empleo y Desarrollo Local- ni, tal y como se ha indicado en el apartado anterior, se encuentra justificación a la baja de las cuentas de correo electrónico de la trabajadora durante su baja por maternidad, cuando el único objeto perseguido por la misma era la preservación de su trabajo, sin que tales hechos hayan sido desvirtuados por la empresa.

    Todos estos elementos resultan suficientemente definitorios de la destrucción de los medios de comunicación existentes con la trabajadora, sin ofrecerse por la Mancomunidad motivo alguno relacionado con la prestación del servicio que lo justifique, y sin que pueda tener otro fin que la búsqueda del aislamiento y exclusión de la trabajadora de la actividad ordinaria de la Mancomunidad.

    2. En segundo lugar se encuentran las conductas vejatorias constitutivas de acoso. Se han acreditado: 2.1. En relación a la existencia de un trato déspota y despreciativo hacia la Sra. Felisa por parte de la SecretariaInterventora, cabe referir los testimonios de Da Salome y D5 Estefanía en la comparecencia efectuada el día 5 de noviembre ante la actuante, quienes relatan un episodio de intimidación hacia la trabajadora del que ellas mismas fueron testigos (véase apartado 6.1, donde consta que Doña. Miriam le eleva la voz en público y, accediendo a su despacho, le tira parte de los papeles al suelo), y la declaración de otra trabajadora -de la que no se menciona el nombre por expreso deseo de la misma- durante la visita al centro de trabajo, que reconoció la existencia de malos modos hacia trabajadora, particularmente en la época de su despido.

    2.2. En relación a la existencia de una conducta de desprestigio hacia la actividad profesional realizada por la Sra. Felisa , cabe mencionar asimismo las declaraciones realizadas por Da Salome y Da Estefanía en la comparecencia ante la Inspección de Trabajo, señalando ambas que, a pesar de que tal conducta no se observa habitualmente, recientemente fueron testigos de un hecho, relevante por su implicación, en el cual, delante del profesional enviado por Euskaltax para hacer el estudio de estructura y actividades de la Mancomunidad, y al preguntar éste por las tareas y responsabilidades asumidas por Da Felisa , la Secretaria Interventora responde ambiguamente sobre sus funciones, dando a entender su falta de ocupación y escaso valor su trabajo y, gesticulando con las manos, indica finalmente que "de esa persona es que no quiero ni hablar".

    Esta conducta no se apreciado en la persona del Presidente de la Mancomunidad, del que no constan insultos, descalificaciones, ni un trato personal inadecuado hacia la trabajadora.

    2.3. En tercer lugar deben referirse otra serie actos que por su acumulación la trabajadora percibe como vejatorios. En este apartado se hallan los actos puntuales vulneradores del principio de igualdad sobre los que la mercantil no ofrece pertinente justificación (Véase apartado 7.2c)): falta de concesión de un préstamo al consumo para la compra de un coche que se deniega a la Sra. Felisa por falta de presupuesto y 6 meses después se le concede a otra compañera; falta de envío de flores al hospital durante sus partos, como es costumbre en la entidad y así se ha hecho con todas las restantes compañeras en la misma situación; falta de suministro de medios tecnológicos para el desarrollo de su trabajo, como un ordenador portátil del que si disfrutan las restantes trabajadoras que realizan trabajos de campo, etc. Y por último cabe reseñar la merma de prestigio profesional causado a la Técnico, reprochada a la Mancomunidad en la reunión sostenida el día 8 de noviembre ente la actuante, al haber tenido la misma que enfrentarse a usuarios enfadados por haber sido desatendidos en sus gestiones, con pérdida de sus ayudas, y que le han supuesto, según la misma indica, episodios humillantes de reclamaciones, e incluso enfrentamientos en la calle. (Véanse escritos de queja recogidos en el apartado 7.5.4 y contenido de la reunión reseñada en el 7.2.c)).

    Expuesto lo anterior, la pasividad del responsable máximo de la Mancomunidad, su Presidente, ante la conducta seguida por la Secretaria- Interventora, tanto en relación a la elusión de sus responsabilidades en materia de personal (control del equipo humano, atención a sus necesidades, coordinación de departamentos, supervisión de las tareas desarrolladas por la plantilla, . ¿ según se extrae de la Descripción de Puestos de Trabajo facilitada por la propia mercantil en el presente expediente), como en su propia actitud hacia los trabajadores, considerada por muchos de ellos como un trato humillante (así resulta de la propia Evaluación de Riesgos Psicosociales practicada en el centro), y la propia conducta activa seguida por el mismo, consistente en mermar la actividad profesional de la trabajadora, obviar su papel dentro de la Mancomunidad, y hacer un absoluto vatio hacia cualesquiera solicitud o reclamación planteada por la Sra. Felisa , constituyen incumplimientos de suficiente entidad para dar lugar al nacimiento de una responsabilidad empresarial.

    10.2. De la documentación médica presentada por la trabajadora se acredita suficientemente el perjuicio sufrido por la misma, constando un " Trastorno de Ansiedad-Alteración del Sueño, motivados por stress laboral en los siguientes periodos: El 1' desde el 28/02/2011 al 08/03/2011 y el 2° desde el 10/03/2011 al 15/08/2011, siendo éste último una recaída del anterior", que dan lugar a las correspondientes bajas médicas y simultánea necesidad de tratamiento psicológico por la trabajadora.

    10.3. Cabe puntualizar finalmente que en, el presente caso, la identificación de un problema relacionado con el estrés y la violencia en el trabajo de las que el empresario ha tenido conocimiento o debiera haberlo tenido, y la falta de actuación por el mismo mediante la adopción de medidas de intervención (como la implantación de sistemas de resolución interna de conflictos o cualquier otra que resultase oportuna por propia iniciativa o como resultado de la evaluación de riesgos psicosociales) comporta la aparición de un incumplimiento del deber general de protección previsto en el art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así corno en los apartados 4 y 5 del Acuerdo Europeo sobre el Estrés Laboral.

    En consonancia con ello, pese a ser conocedor el empresario de la existencia de un daño para la salud de la trabajadora y su posible vinculación con las condiciones de trabajo, no se realiza por la empresa una investigación de las causas que lo han podido producir, con el fin de adoptar, en su caso, las medidas de prevención que procediesen ( art. 16.3 LPRL ).

    11.- TIPIFICACIÓN.

    Por todos estos hechos y circunstancias concatenados entre si cabe considerar que a la entidad MANCOMUNIDAD DE ENCARTACIONES ha vulnerado los siguientes preceptos y cometido las siguientes INFRACCIONES en el orden social: La conducta de los responsables en materia. de personal en los términos descritos ha creado a la trabajadora un entorno intimidatorio, humillante, degradante y ofensivo que vulnera su derecho a la consideración debida a su dignidad previsto en el artículo 4.2.e) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el R.D.-Legislativo 1195, en adelante ET. Ello es constitutivo de una infracción tipificada como muy grave en el artículo 8.11 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (BOE del 8) (en adelante TRLISOS).

    Los actos ofensivos de la empresa le han ocasionado a la trabajadora lesiones psicológicas suficientemente acreditadas por el informe médico al que se ha hecho referencia en el presente informe, todo lo cual supone un incumplimiento por el empresario de lo dispuesto en el artículo 4.2.d ) y 19.1 Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 14.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (BOE del 10).

    Ello es constitutivo de infracción grave de acuerdo con el artículo 12.16. de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (BOE del 8).

    Por otro lado, la falta de intervención del empresario ante un problema relacionado con la violencia en el trabajo y la falta de investigación, constando reclamaciones y denuncias previas de la trabajadora, de las causas que han podido provocar sus situaciones de baja médica, con el fin de adoptar, en su caso, las medidas de prevención que procediesen suponen un incumplimiento del art. 16.3 .de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales . El incumplimiento de dicha obligación supone una infracción tipificada como grave conforme al art. 12.3. TRLISOS.

    En el presente caso se han producido hechos constitutivos de varias infracciones que se refieren a los mismos hechos y los mismos sujetos, por lo que deberán tenerse en cuenta las reglas del concurso de sanciones administrativas previstas en el art. 4 apartados 4 y 6 del RD 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora.

    De conformidad con el art. 4.6. de dicho RD, se ha de considerar como una infracción Cínica y continuada la comisión de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. En este caso, resulta clara, a juicio de la actuante, la actuación conjunta desarrollada por Ios diferentes órganos de la Mancomunidad con competencias en materia de personal, y, por tanto, procede la aplicación de la sanción que corresponde a la infracción más grave, en el presente caso la infracción laboral muy grave prevista en el art. 8.11 del TRLISOS.

    Expuesto lo anterior y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39.1 y 2 del TRLISOS, la sanción se propone en su grado mínimo, tramo máximo, atendiendo a la intencionalidad del sujeto infractor y perjuicio en la salud irrogado a la trabajadora. De conformidad con el artículo 40.1 de la misma norma se propone sanción en cuantía de 20.000 euros.

    SEGUNDO.- Presentado escrito de alegaciones por MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DE LAS ENCARTACIONES, en el que se recogían las que estimó pertinentes en su defensa y que obrante en las actuaciones se da por reproducido, la Inspección de Trabajo emitió informe el 27/01/2014 y el Director de Trabajo y seguridad Social de Bizkaia dictó Resolución el 5 de mayo de 2.014 estimando la propuesta de sanción contenida en el Acta de Infracción e imponer a la empresa la sanción de 20.000 euros. Interpuesto Recurso de Alzada, fue desestimado por Resolución del Viceconsejero de Empleo y Trabajo de 30/06/2014.

    TERCERO. - Dª Felisa viene prestando servicios para la demandante del presente procedimiento como profesional de agente de empleo y desarrollo local desde el 8/03/2005. La trabajadora dio a luz el 27/08/2010, disfrutando del permiso de maternidad hasta el 16/12/2010 y reincorporándose a su puesto el 1/01/2011 después del período vacacional. El 11/02/2011 la Sra. Felisa , remitió comunicación ante la Mancomunidad solicitando le fueran restauradas las funciones propias de su puesto de trabajo, presentando denuncia ante la Inspección de trabajo el 14/02/2011 y nuevos escritos a la mancomunidad el 25/02/2011. La trabajadora comunicó el 22/02/2011 que haría uso de la hora de lactancia que le correspondía a partir de aquella, cayendo en situación de IT desde el 28/02/2011 al 15/08/2011. El 14/02/2011 la Mancomunidad comunicó a la trabajadora que con fecha 7/03/2011 finalizaría su contrato de trabajo. Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao de 19/09/2011 se declaró nulo el despido de la trabajadora condenando a la demandada a que procediera a su readmisión con abono de salarios de tramitación. Por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 25/02/2012 se confirmó al anterior Sentencia de instancia recurrida por la trabajadora. Por Auto del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao de 19/12/2011 se declaró regular la readmisión de la trabajadora operada a partir del 17/10/2011 .

    CUARTO. - La trabajadora remitió diversas comunicaciones a la mancomunidad comunicando que existían incidencias tanto en sus nóminas como en las de otras trabajadoras.

    QUINTO. - La Sra. Felisa comunicó su embarazo por escrito el 8/01/2013 y su fecha aproximada de parto, el 20/06/2013.

    SEXTO. - La trabajadora remitió a D. Raúl , presidente de la mancomunidad, e-mails el 27/07/2012, 6/11/2012, 6/11/2012, 6/11/2012, 14/11/2012, 19/11/2012, 11/01/2013, 17/01/2012, 28/01/2013 y 13/02/2013 que no constan contestados por aquél requiriéndole información sobre el trabajo o manifestándole quejas sobre la actuación de la Secretario interventora. La trabajadora intentó hablar con el Sr. Raúl en estas durante este tiempo cuando el Sr. Raúl acudía al centro, no consiguiéndolo.

    SÉPTIMO. - La Sra. Felisa solicitó el 16/04/2013 por escrito a la mancomunidad le fueran restaurador los medios técnicos y materiales que poseía antes de su despido consistentes en teléfono móvil, ordenador portátil, tarjetas de empresa y se restaurar en la página web de aquella el apartado donde se hacía visible si trabajo.

    OCTAVO. - El 20/05/2013 la trabajadora remitió a D. Raúl un e-mail en que le manifestaba que tenía que coger la baja maternal y que estaba apurada por saber a quién debía trasladar los asuntos pendientes, que le indicara si no si podía quedar otro día. El 21/05/2013 la trabajadora presentó escrito reiterando las tareas pendientes y solicitando se le comunicara a quien debían trasladarse. No consta contestación a los anteriores.

    El 31/05/2013 la trabajadora recibe comunicación de la mancomunidad prohibiéndole el uso del e-mail del trabajo mientras se encuentre en situación de IT. El Ayuntamiento de Karrantza requirió a la Mancomunidad le comunicara quien era la persona que realizaría las funciones de la Sra. Felisa días durante la baja iniciada en mayo de 2.013

    NOVENO. - Dª Felisa estuvo en situación de IT del 5/07/2010 al 26/08/2010, del 28/02/2011 a agosto; del 16/12/2011 al 27/01/2012, del 25/02/2013 al 1/03/2013 y desde el 21/05/2013 al 8/06/2013. Por resolución del INSS de 15/06/2015 cuya firmeza no consta se ha declarado que la contingencia determinante de la IT de la trabajadora iniciada el 10/03/2011 y posterior de 12/01/2015 son derivados de accidente de trabajo, manifestando la Mutua que está conforme con la citada resolución.

    DÉCIMO. - El Servicios de Prevención de Riesgos Laborales estaba adjudicado a GESPREVEN, ADJUDICÁNDOSELE POR Decreto De Presidencia 10/2014 de 12 de marzo a SEGURTEK

    UNDÉCIMO. - El 13/08/2012 la trabajadora presentó ante la Inspección de Trabajo escrito en que exponía las condiciones en que prestaba servicios en la Mancomunidad. El 13/02/2013 se realizó por la Inspectora de Trabajo visita al cetro de trabajo de la Sra. Felisa , solicitándose la comparecencia en la Inspección de Trabajo el 26/02/2013 de la Mancomunidad, el Presidente, Secretario-Interventor y delegado sindical.

    En aquella se informó de que se estaba realizando un estudio psicosocial apercibiendo al Inspección a la Mancomunidad de que, finalizadas las tareas relativas a Planes y talleres de empleo que habían sido encomendados debería adoptarse medidas organizativas de carácter inmediato para definir sus tareas, así como contestar a las diversas comunicaciones que al Sra. Felisa les había remitido. El 2/04/2013 se presenta escrito en la Inspección recogiendo nuevas comunicaciones de la trabajadora que no constan contestadas así como relación a las mismas funciones y responsabilidades que habían aportado con anterioridad relativas a la Sentencia 354/11, Decreto de presidencia 60/2011 y la Sentencia del Recurso 270/12. El 16/04/2013 la trabajadora compareció en las Oficinas de la Inspección de Trabajo. Posteriormente remite documentación a la Inspección de trabajo y en fecha 10/09/2013 pone en su conocimiento que la actitud de la Mancomunidad sigue sin cambiar, citándose nuevamente a la empresa el 25/06/2013, compareciendo el 9/07/2013 y solicitando el Letrado de la mercantil dos meses para implantar las medidas solicitadas. Se cita nuevamente a las partes ante la Inspección de trabajo el 6/11/2013, manifestando su presidente que todavía nos e habían llevado a cabo las tareas de reorganización de funciones y responsabilidades." SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: "DESESTIMAR la demanda formulada por MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DE LAS ENCARTACIONES frente al DEPARTAMENTO DE EMPLEO Y ASUNTOS SOCIALES DEL GOBIERNO VASCO, figurando como interesada D: Felisa , absolviendo a la demandada de las pretensiones vertidas en su contra y confirmando lo resuelto en vía administrativa." TERCERO .- Como quiera que la Mancomunidad de Municipios de las Encartaciones (Mancomunidad en adelante), en este caso también la parte actora, discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Gobierno Vasco (GV), así como por la trabajadora Sra. Felisa .
    
    CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 11 de febrero de 2016 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 8 de marzo, para deliberación y fallo



    PRIMERO.- La Mancomunidad solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 30 de septiembre de 2014, que se declarase la resolución de 30 de junio de 2014, del Viceconsejero de Empleo y Trabajo del GV, ante la presunta realización de una falta muy grave y en la que se le imponía una sanción de 20.000Ç, como no conforme a derecho, con la subsiguiente anulación de la misma y devolución de la suma ya abonada; subsidiariamente, solicitaba la reducción de su importe a 6.251Ç.

    La sentencia de 30 de septiembre de 2015 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

    SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ); referencia procesal que mantendremos para posteriores motivos lo que hace innecesaria su posterior reproducción.

    La entidad recurrente estima que la sentencia objeto de Recurso, vulnera lo dispuesto en el art. 8.2, del Real Decreto 928/1998 ; así como la que denomina doctrina, en realidad jurisprudencia, sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 6-11-12, rec. 3558/2011 , y que aunque no lo precise pertenece al orden contencioso administrativo.

    Argumenta que ha de estimarse la caducidad en la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), decayendo por tanto la posibilidad de extender acta de infracción. Recuerda, en primer lugar, que la caducidad ha de analizarse de oficio. Asimismo, que el plazo para iniciar cualquier cálculo ha de ser el 14 de febrero de 2011, fecha en la que presentó la trabajadora una primera denuncia ante la ITSS, y no es sino el 12 de noviembre de 2013, cuando se emite la susodicha acta. De tal manera, continúa, que existen momentos en que han trascurrido más de cinco meses sin actuación alguna por parte de dicho Organismo ¿concretamente del 14 de febrero de 2011 al 13 de agosto de 2012, y entre el 13 de agosto de 2012 y el 13 de febrero de 2013-.

    En cualquier caso sigue diciendo, habrían trascurrido más de nueve meses, quince refiere en concreto, entre el 13 de agosto de 2012, fecha de la segunda denuncia y el 12 de noviembre de 2013, y aun aceptando la ampliación tácita por dos meses que reconoce la resolución de instancia.

    Varias cuestiones son las que hemos de analizar. La primera es si la caducidad invocada por la empleadora ha de analizarse o no en este litigio, pues como recuerda la Juzgadora de instancia y no se contradice por la recurrente, es en la vista oral cuando por primera vez se invoca. Así, ni en la tramitación del expediente administrativo, ni tampoco en la demanda, se dijo nada al respecto, lo que le llevó a concluir que no era viable tal debate al constituir un hecho nuevo de acuerdo al art. 72, de la LRJS .

    Sin embargo, no es ese nuestro criterio. Así, la caducidad es analizable de oficio, de tal manera que no era imprescindible que la Mancomunidad la hubiera invocado previamente en el expediente administrativo y/o en demanda.

    En ese orden de cosas, habremos de remitirnos a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS en adelante), y más concretamente a las sentencias de 4-10-2007, rec 5405/2005 , 26-11-2012, rec. 3772/2011 y 22-5-2015, rec. 2150/2014 . Reseñan en ese sentido que: "¿ hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo...Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad¿".

    No obstante, también incorpora un matiz. A saber: "¿ Si esos hechos, datos o elementos no han quedado debidamente acreditados o es dudosa su existencia, el Juez o Tribunal no puede apreciar de oficio tal caducidad, pues no existe base para ello, y por consiguiente si lo hace se arriesga a adoptar una decisión equivocada y contraria a derecho, con manifiesta indefensión del trabajador demandante¿".

    TERCERO.- Establecido que podemos analizar la caducidad alegada por la empresa, el siguiente paso es determinar si figuran los datos fácticos necesarios para pronunciarse al respecto y de ser la respuesta positiva, si efectivamente puede hablarse de su aplicabilidad en este procedimiento.

    La premisa inicial tiene una rápida respuesta y en sentido afirmativo. A tal efecto nos remitiremos a los datos de hecho incorporados a los ordinales primero, segundo y undécimo del relato fáctico y el último inciso del fundamento de derecho cuarto de instancia.

    Llegados a este punto y continuando con el expositivo, es el momento de trascribir el art. 8.2, del RD 928/1998 .

    Dice que: "¿Tales actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse por otro período que no excederá de nueve meses, cuando concurran las siguientes circunstancias:

    a) Cuando las actividades de inspección revistan especial dificultad y complejidad. Se entiende que se produce atendiendo al volumen de operaciones del sujeto obligado, por la dispersión geográfica de sus actividades, y en aquellos otros supuestos que indique una norma reglamentaria.

    b) Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeñen.

    c) Cuando la actuación inspectora requiera de cooperación administrativa internacional.

    Asimismo, no se podrán interrumpir por más de cinco meses, salvo que la interrupción sea causada por el sujeto inspeccionado o personas de él dependientes.

    Para el cómputo de los plazos señalados en este artículo, en ningún caso se considerará incluido el tiempo transcurrido durante el plazo concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector.

    Si se incumplen los plazos a que se refieren los párrafos anteriores, no se interrumpirá el cómputo de la prescripción y decaerá la posibilidad de extender acta de infracción o de liquidación, como consecuencia de tales actuaciones previas, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en la que pudieran haber incurrido los funcionarios actuantes.

    Ello no obstante, en los supuestos anteriormente citados, y siempre que no lo impida la prescripción, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá promover nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos y extender, en su caso, las actas correspondientes. Las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas, tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas, haciendo constar formalmente tal incidencia¿" Y también lo haremos de su num. 1, ya que es importante para nuestro argumentario. A saber: "¿Se entiende por actividad inspectora previa al procedimiento sancionador, a los efectos del presente Reglamento, el conjunto de actuaciones realizadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social destinadas a comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convenidas en el orden social¿".

    Entrando pues en el siguiente debate, ninguna relevancia tiene el escrito de la trabajadora de febrero de 2011, pues con independencia de la suerte administrativa que haya tenido, nos es indiferente en el proceso en curso, pues el origen de la posterior actuación inspectora es la denuncia de la Sra. Felisa de 13 de agosto de 2012 ¿hecho probado undécimo-. Visto lo cual, rechazamos cualquier cálculo que tome como referencia la fecha inicialmente reseñada.

    A los efectos de la declaración de caducidad en la actuación inspectora, tampoco es una fecha clave el mentado 13 de agosto de 2012, pues la misma como tal y en los términos que se infieren tanto del num. 1, como del num. 2, en su párrafo primero, del art. 8, mencionado, es el siguiente 13 de febrero de 2013, que es la única fecha que tenemos probado como de inicio de las actuaciones por parte del ITSS. La recurrente confunde lo que es la denuncia de la trabajadora con el comienzo de la "actividad inspectora".

    Siendo ese el "dies a quo", tenemos que verificar acto seguido si se ha producido una interrupción por más de cinco meses en tal actuación y/o en todo caso si se ha superado el plazo máximo de nueve meses, y a los que se refiere el art. 8.2.

    La respuesta al primero de dichos plazos ha de ser negativa. En tal sentido y partiendo del undécimo ordinal del relato fáctico, mencionaremos las fechas en las que figura algún tipo de actividad administrativa. Es el caso del 26 de febrero, 16 de abril, 25 de junio, 9 de julio, 6 de noviembre y todas ellas culminan el 12 de ese mismo mes con el levantamiento del acta de infracción.

    Tampoco acontece en relación al de los nueve meses. El dies a quo será el mismo, mientras que la fecha final sería el 12 de noviembre, también de 2013. Es decir quedaría todavía un día para alcanzar ese plazo máximo.

    Pero es que además existe un periodo interno que igualmente habría de excluirse, nos estamos refiriendo al que trascurre del 9 de julio al 9 de septiembre, ya que las actuaciones inspectoras se suspenden para que la Mancomunidad subsane las deficiencias observadas, implantando las medidas necesarias para corregirlas, y previa expresa petición de ese Organismo.

    Por tanto, ni se ha vulnerado la norma de referencia, ni tampoco la jurisprudencia que emana de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 6-11-2012 , ya que no se ha superado el plazo "interno· de los cinco meses establecidos con esa finalidad. Y aunque en el caso analizado por esa resolución, el plazo fuera inferior, tres meses en concreto, y por regirse por la antigua legislación.

    CUARTO. - Para el segundo motivo de Suplicación denuncia como infringido el art. 8.11, puesto en relación con las letras b) y c) del num. 1, del art. 40, y los nums 2 y 6, del art. 39; todos ellos del Real Decreto Legislativo 5/2000 (RDLeg).

    Defiende que los hechos y circunstancias acaecidas no conllevan la declaración de una falta muy grave y por ende a la sanción de 20.000Ç en su momento impuesta, y tal como se ha confirmado judicialmente. Es decir y siempre de acuerdo a su tesis, no se ha producido un ataque a la intimidad y dignidad de la trabajadora, pues no se le ha vaciado de sus funciones, y si no las ha efectuado es por los continuos periodos de incapacidad temporal en que se ha encontrado. A continuación, describe su versión de todo lo acaecido en relación a la Sra. Felisa . Finalmente rechaza cualquier intencionalidad en la conducta observada, como tampoco la existencia de perjuicios a la salud de la mencionada.

    Subsidiariamente indica que la cuantía de la sanción habría de serle reducida a 6.251Ç, insistiendo en los dos factores que acabamos de reseñar.

    La inicial propuesta debe ser rechazada. Así, precisaremos que el motivo en curso introduce variados datos de hecho que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos. Hay que partir en consecuencia y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -.

    Enlazando con lo anterior, vemos que todo el discurso empresarial va dirigido a poner en tela de juicio el relato fáctico de instancia y por ende los datos de hecho previamente comprobados por la ITSS, en los que la Juzgadora de instancia se basa para dictar sentencia contraria a los interés de la Mancomunidad. En ese sentido, nos remitiremos a los ordinales primero a noveno, así como el amplio y fundado expositivo que incorporan los fundamentos de derecho quinto a séptimo, que damos por reproducidos, en cuanto asumimos expresamente lo allí razonado.

    QUINTO. - La petición supletoria también se incluía en la demanda origen de las presentes actuaciones e igualmente fue expresamente rechazada en el séptimo fundamento de derecho de instancia, al considerar que la falta imputada a la Mancomunidad había sido graduada en su justa medida, al considerarse como agravante el perjuicio causado a la trabajadora, así como la intencionalidad de su conducta, y sin perjuicio de otras infracciones que confluían en esa misma dirección.

    Criterios los relacionados que nos parecen adecuados y congruentes con lo sucedido. Mas si tenemos en cuenta la inconcreción argumental de la recurrente en ese orden de cosas. También destacaremos que para la sanción impuesta y previa calificación de la falta como muy grave, se ha partido ya de su grado mínimo, y ni tan siquiera dentro de dicho grado se impuso en su cuantía máxima ¿ 25.000Ç, de acuerdo al art. 40.1.c), del RDLeg-; de tal manera que si alguna circunstancia atenuante existió en la situación hoy analizada ¿art. 39.2-, ya fue contemplada al imponerle los 20.000 euros.

    SEXTO. - El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado del GV y de la trabajadora y que debemos cifrar en 900Ç para el primero de ellos y 450Ç para el segundo, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado.

    Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

    Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,



    Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la empresa Mancomunidad de Municipios de las Encartaciones, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Bilbao, de 30 de septiembre de 2015 , dictada en el procedimiento 883/2014; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada empresa al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del Letrado del Gobierno Vasco y el de la Sra. Felisa , que debemos concretar en 900 y 450 euros, respectivamente.

    Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

    Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

    Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

    ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

    Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

    El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

    Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0282-16.

    B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0282-16.

    Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.