SAN 295/2024 - Fecha: 13/02/2024
Nº Resolución:18/2024  - Nº Recurso: 306/2023	Procedimiento: Conflicto colectivo

Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: ANA SANCHO ARANZASTI
ECLI: ES:AN:2024:496 - Id Cendoj: 28079240012024100017

    En MADRID, a trece de febrero de dos mil veinticuatro.

    La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y EN NOMBRE DEL REY Han dictado la siguiente



    En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000306/2023 seguido por demanda de FESMC-UGT (LetradoD. Roberto Manzano del Pino) contra HOMESERVE ASISTENCIA SPAIN (Letrado D. José Luis Fraile Quinzanos),CCOO- SERVICIOS (Letrado D. Armando García López), ELA-STV (Letrada Dª Marta Carretero Martín) sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA SANCHO ARANZASTI.



    PRIMERO.- El 4-12-2023 fue interpuesta demanda por la representación letrada de la Federación de Servicios,Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores FeSMC-UGT) frente a Homeserve Asistencia SpainS.A.U, en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho que en la misma se exponían suplicabase dictase sentencia por la que se declarase la nulidad de la cláusula de los planes de incentivos aplicables alos Departamentos de Front Office, Tramitación y Reclamaciones, por la que se suprime o reduce el incentivode las personas trabajadoras por haberse encontrado en situación de incapacidad temporal, indisposición oreposo médico. Condenando a la demandada a estar y pasar por dicha resolución.

    SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por Decreto de 11-12-2023, se citó a las partes para los actos deconciliación y juicio, a celebrar el 6-2-2024. Llegado el día y no alcanzado acuerdo en conciliación, tuvo lugarla celebración de la vista, en el que las partes expusieron sus posiciones en el siguiente sentido:

    1.- La parte actora ratificó la demanda. Explicó que la empresa posee un sistema de retribución variable queafecta a los colectivos que se dice en demanda, con determinado peso. Los planes contienen una cláusula enrelación con el absentismo, que supone 5 puntos sobre la totalidad a obtener con el sistema de incentivos.

    La empresa cuelga en la internet y remite a la RLT un documento en el que se hace referencia a la incidenciade los diferentes tipos de absentismo en el incentivo.

    Uno de los 3 absentismo es el "no recuperable": bajas médicas.

    Planes de incentivos: d. 3 y d. 4: absentismos no recuperables.

    Estas cláusulas contenidas en los planes de incentivos, son contrarios al art. 2.1 y 6 Ley 15/2022 y sentenciade esta Sala 12-6-2023 (planes contact center).

    Solicita el dictado de una sentencia estimatoria y la nulidad clausulas planes de incentivos que inciden en lapercepción del incentivo, por ausencia al trabajo en los supuestos recogidos en demanda.

    2.- Comisiones Obreras y ELA se adhirieron a la demanda.

    3.- La empresa demandada se opuso a la demanda. En cuanto los hechos expresó, en relación al segundode la demanda que el ámbito subjetivo del conflicto es más reducido que el expuesto en el escrito rector,pues afecta solo a las personas adscritas a esos departamentos que superando el porcentaje del 50% noalcanzaren los 5 puntos relacionados con el absentismo. Los planes de objetivos, se encuentran recogidos enlos descriptores 42, 43 y 44. Si no se alcanza el 50% no se cobra. Este sistema de incentivos ha sido impugnadoen dos ocasiones ante la AN: para el año anterior y para el periodo que ahora se impugna.

    Hecho 3º: cierto.

    Hecho 4º: Cierta la publicación en la intranet de la compañía para el ejercicio de 2019, y se viene aplicandoen el resto de ejercicios.

    Este sistema de incentivos para este año fue impugnado por UGT, d. 55. Se impugnaban cláusulas y en la quenada se dijo sobre la nulidad que ahora se invoca por aplicación de la Ley 15/2022, en vigor desde el 14 de juliode 2022. SAN 70/2023 que desestimó la demanda y no recurrida. Ya en vigor la norma, por lo que en dichoprocedimiento ya se pudieron alegar los fundamentos que ahora se hacen valer para la nulidad de la cláusula.Opuso por ende la excepción de cosa juzgada, ex art. 222.4 y 400 LEC.

    En cuanto al fondo reseñó la vinculación del objetivo al nivel de asistencia, y que la controversia se ciñe alplan de incentivos de 2023, pues en 2024, hay un nuevo plan que no contempla ningún punto vinculado alabsentismo.

    Contestada la excepción procesal por UGT, oponiéndose a la misma, se propuso prueba, circunscribiéndosea la documental que obra en autos, reconociéndose por todas las partes, elevándose las conclusiones adefinitivas.

    TERCERO.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

    Quedan acreditados y así se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS

    PRIMERO.- El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores de la empresa demandada que prestanservicios en los departamentos de Front Office, Tramitación y Reclamaciones, a los que resulta de aplicaciónlos planes de incentivos vigentes desde abril a diciembre de 2023, y que han superado el 50% de los objetivosoperativos individuales. La empresa, cuenta con centros de trabajo en distintas Comunidades Autónomas,ostentando UGT representatividad suficiente en el ámbito del conflicto, no siendo discutida.

    Conforme.

    SEGUNDO.- El 8-4-2019 la empresa comunicó a los trabajadores el cambio de modelo de incentivos, compuestode 15 puntos de los cuales 10 se correspondían con ítems operativos y 5 con el absentismo. En dicho modelo,se indicaban los tipos de ausencia, su carácter y su incidencia en la percepción del incentivo indicándosecomo "NO RECUPERABLES" las bajas médicas, indisposiciones puntuales y reposos médicos, considerándosedichas ausencias como absentismo y con impacto positivo en el incentivo, con escalado de 5 puntos.

    Este sistema se ha venido aplicando en las distintas anualidades, hasta el año 2024, en el que el plan deincentivos ya no contiene previsiones sobre absentismo.

    Descriptor 4, comunicación de 8-4-2019 del nuevo plan de incentivos.

    Aplicabilidad del modelo hasta el ejercicio 2023, conforme.

    TERCERO.- El personal perteneciente a los Departamentos de 'Tramitación' y 'Front Office' tienen en suscontratos de trabajo cláusulas que regulan un salario variable del 15% del salario bruto anual, que se alcanza,en su caso, tras el cumplimiento de una serie de objetivos fijados por la compañía. El devengo de estos planesde incentivos es trimestral. Por su parte, el salario variable de las personas trabajadoras que prestan serviciosen el Departamento de 'Reclamaciones' puede alcanzar el 10% de salario bruto anual.

    Conforme.

    CUARTO.- Los sistemas de incentivos de los tres departamentos afectados por el conflicto tienen recogidauna cláusula común en la que se indica lo siguiente: " Los 5 puntos relativos a absentismo se asignan en funciónde la siguiente escala teniendo en cuenta el dato del absentismo computable a absentismo trimestral"

    %Absentismo bruto %Logro

   (Máximo 5%)

    0% y <=2% 5%

    >2% y <=4%

    3% >4% y <=6% 2%

    >6% y <=8% 0%

    >8% NO INCENTIVOS*

     Hecho conforme, descriptores 42, 43 y 44 (planes de incentivos).

    QUINTO.- Damos por reproducida en su integridad la sentencia dictada por esta Sala de lo Social de laAudiencia Nacional en fecha 4-3-2021, procedimiento de conflicto colectivo 280/2020, que obra al descriptor52 de las actuaciones, así como la dictada por la Sala Cuarta en fecha 7-6-2023, en recurso de casación 201/2021, confirmatoria de la anterior, que obra al descriptor 53.

    SEXTO.- Se da por reproducida asimismo en su integridad la sentencia dictada por esta Sala de lo Social enfecha 30-5-2023, en procedimiento de conflicto colectivo 100/2023 que obra al descriptor 56.

    SÉPTIMO.- El 6 de noviembre de 2023, tuvo lugar celebración de intento de conciliación ante el SIMA, en el quese alcanzó un acuerdo parcial en el sentido de dejar sin efecto la siguiente cláusula del plan de incentivos: " Seránecesario que el empleado/a esté activo en la compañía a la fecha del abono". Sobre el resto de pretensionesno se alcanzó acuerdo.

    Descriptor 5.



    PRIMERO.- Plantea el sindicato UGT acción de conflicto colectivo que versa sobre los planes de incentivosvigentes en la compañía demandada desde el mes de abril a diciembre de 2023, en los departamentosde Tramitación, Front Office y Reclamaciones y en los que se contiene una cláusula común atinente a lapuntuación que se otorga por absentismo. En concreto, los planes de incentivos exigen para acceder a losmismos haber obtenido un 50% de los objetivos operativos individuales, que conforman un total de 10 puntos;y a partir de su obtención, se computan los puntos de absentismo, que según refieren los planes "se asignan enfunción de la siguiente escala teniendo en cuenta el dato del absentismo computable a absentismo trimestral":

    %Absentismo bruto %Logro

    (Máximo 5%)

    0% y <=2% 5%

    >2% y <=4% 3%

    >4% y <=6% 2%

    >6% y <=8% 0%

    >8% NO INCENTIVOS*

    Ocurre que en comunicación remitida por la empresa en abril de 2019, por la que se manifestó el cambio en elsistema de incentivos que se ha venido aplicando hasta el año 2023, las ausencias se rigen dependiendo dela calificación de las mismas, y que la propia comunicación define como las siguientes:

    1) Absentismo no recuperable: bajas médicas, indisposiciones puntuales y reposos médicos. Se consideranabsentismo e impactan en la percepción del incentivo, conforme a la tabla reseñada anteriormente.

    2) Ausencia de obligada recuperación: ausencias no recogidas en el convenio de aplicación, pero que laempresa sí permite a cargo de recuperación tales como: flexibilidad horaria, retrasos puntuales, consultasmédicas (propias y familiares) y tutorías escolares, etc. No se consideran absentismo (con obligadarecuperación), no impactan en el incentivo (con obligada recuperación) y si no se recuperan, se aplica elrégimen disciplinario previsto en el convenio colectivo.

    3) Permisos y licencias retribuidos: los previstos en el Estatuto de los Trabajadores y convenio colectivo deaplicación, no se consideran absentismo y no impactan en el incentivo.

    El sindicato actor considera que la inclusión como absentismo no recuperable de las bajas médicas,indisposiciones puntuales y reposos médicos, con incidencia en la percepción del incentivo, es contrario a laLey 15/2022, para la igualdad de trato y no discriminación, en relación con el art. 6.1.a) de la citada norma,solicitando se anule dicha previsión de los planes de incentivos de los departamentos afectados.

    SEGUNDO.- Se plantea en primer término por la empresa demandada la excepción procesal de cosa juzgada,ex arts. 222.4 y 400 de la LEC. Se argumenta por la empresa que esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacionalha conocido en dos ocasiones previas acerca del sistema de incentivos objeto de la presente demanda, enrelación a la notificación por parte de la empresa del nuevo sistema de incentivos vigente en 2020 y en 2023.Entiende que al momento de dictarse la segunda de las resoluciones, que obra al descriptor 56, la Ley 15/2022ya se encontraba en vigor, por lo que en dicho procedimiento ya pudo oponerse la causa de impugnación delsistema, referida al absentismo, que se invoca en la presente demanda.

    Según expresa la STS de 23-1-2024, rcud. 2716/2022 ( ROJ: STS 383/2024 - ECLI:ES:TS:2024:383):

    Como ha declarado esta Sala IV en sentencia, entre otras, de 30 de mayo de 2023, respecto de este instituto,"Según se desprende del art. 400.2 LEC , de aplicación supletoria - DF 4ª LRJS (RCL 2011, 1845)- en el procesolaboral, los efectos preclusivos de la cosa juzgada, igual que los de la litis pendencia, se extienden tanto alos hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo como a los que en él hubieran podidoalegarse; así se deduce también de las SSTS de 7- 12-1990 ( RJ 1990, 9760), 3-1-1991 ( RJ 1991, 47), 25-2-1993,12-4-1993 ( RJ 1993, 2922), 8-6-1998 ( RJ 1998, 5114), 21-9-1998 (RJ 1998, 7296) y 27-3-2000 (RJ 2000,7401), igual que del ATS de 14-1-1999, resoluciones todas ellas citadas en la más reciente STS de 12-7-2006,R. 2048/05. Doctrina similar se contiene en la jurisprudencia de la Sala 1ª de este Tribunal: TS1ª, por todas,6-5-2008, R. 594/01, 29-9-2010, R. 594/06 (RJ 2010, 8005), citadas ambas en la más reciente de 26- 11-2011,R. 93/08, aunque en esta última el orden civil parece matizar que ha de tratarse de "una misma acción".

    La excepción ha de ser desestimada pues los procedimientos precedentes cuyas sentencias obran a losdescriptores 52 y 56 versaron sobre la existencia o no de modificación sustancial de condiciones de trabajo,en relación a las comunicaciones de cambio del plan de incentivos, llevadas a cabo por la empresa en fechas2-4-2019 y 17-3-2023, interesándose la declaración de nulidad de la citada medida o en su caso su carácterinjustificado. Es precisamente la cognición limitada a dichos aspectos del proceso de modificación sustancialde condiciones de trabajo, la que impide apreciar la existencia de cosa juzgada en su vertiente positiva, puesen modo alguno pudo aducirse en el segundo procedimiento cuestiones atinentes al contenido y validez delas cláusulas de los planes de incentivos, cuando no se discutieron las mismas, limitándose la reclamación ala declaración de existencia o no de modificación sustancial, con las consecuencias legales inherentes en sucaso a dicha declaración, ex art. 138 LRJS.

    TERCERO.- Centrándonos ya en el fondo del asunto, solicita UGT la nulidad de las cláusulas de los planesde incentivos atinentes al "absentismo no recuperable" que no son otras que las ausencias debidas a bajasmédicas, indisposiciones puntuales y reposos médicos, que son consideradas ausencias no recuperables yque indicen directamente en la percepción del incentivo, en los términos previstos en la tabla recogida en elordinal cuarto de la presente resolución.

    En este punto hemos de traer a colación los argumentos empleados en nuestra sentencia de fecha 19-6-2023,procedimiento 114/2023 ( ROJ: SAN 3257/2023 - ECLI:ES:AN:2023:3257). En ella decíamos lo siguiente:

    "Nuestra « a name="citajur_2"» SAN de 8-6-2016, autos 131/16, dictada en un supuesto similar al que ahora seenjuicia desestimó la pretensión de los sindicatos por las siguientes razones:

    - La Sala considera legítimo que la empresa procure disminuir el absentismo, por lo que nos parecerazonable que el plan de incentivos promueva medidas para su reducción, de manera que, si se superan unosdeterminados porcentajes de absentismo, es lógico que se reduzca el importe del incentivo.

    - de estimarse la pretensión actora en los términos propuestos, podría suceder que los trabajadores, quepermanezcan en IT durante todo el mes, perciban el incentivo, lo que provocaría consecuencias absurdas,puesto que uno de los objetivos del mismo es asegurar la presencia de los trabajadores durante todos los díaslaborables del mes.

    - el incentivo controvertido no penaliza propiamente la IT, que constituye ausencia plenamente justificada,(...), sino que introduce unos límites, cuya superación, reduce o extingue el incentivo, puesto que uno de suslegítimos objetivos es precisamente la reducción del absentismo Estos argumentos no pueden aplicarse al caso ahora juzgado por las siguientes razones:

    En primer lugar, porque, en este caso, los planes de incentivos establecidos por SITEL tienen comoúnico propósito la consecución de determinados objetivos de venta, pero no la reducción del absentismo,acontecimiento que no figura como presupuesto para la obtención del incentivo, sino como barrera para nopercibirlo en caso de que se sobrepasen los porcentajes de inasistencia al trabajo que se indican en cada plan.

    En segundo lugar, porque desde nuestra precedente sentencia hasta la actualidad se han producido novedadeslegislativas que las demandas invocan y que determinan la necesaria alteración de las soluciones judiciales.

    Nos referimos a la ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación queen su art. 2.1 indica: Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación conindependencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencialegal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicciónu opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condiciónde salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situaciónsocioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

    Conforme el art. 17 ET la enfermedad no era una de las señas identitarias protegidas frente a la discriminación,como tampoco lo era en el ámbito de la Directiva 2000/78 tal como se indicó en la STJUE de 11-7-2006 C-13/05caso Chacón Navas.

    Pero esta situación se modifica con la Ley 15/2022 cuando establece en su art. 4.1:

    El derecho protegido por la presente ley implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causasprevistas en el apartado 1 del artículo 2.

    En consecuencia, queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra elderecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, porasociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, elacoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represaliaso el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales,la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes.

    La ley 15/2022 define en su art. 6.1.a) la discriminación directa como la situación en que se encuentra unapersona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable queotras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

    En el presente caso si comparamos la situación en que se encuentran dos trabajadores de la empresa queperciben incentivos por ventas en la gestión telefónica, resulta evidente que, a aquellos trabajadores que, porencontrarse en IT, hubieran superado los índices de absentismo exigidos en el plan, se les estaría dispensandoun trato desigual y menos favorable que a los trabajadores que no hubieran causado periodos de IT en el tramotemporal de referencia.

    Como quiera que la IT, art. 169.1 LGSS, se define como aquellas situaciones debidas a enfermedad común oprofesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la SeguridadSocial y esté impedido para el trabajo, este absentismo viene provocado por la situación de enfermedad enque el trabajador se encuentra y que le resulta impeditiva para trabajar, de modo que el trato dispar constituyeuna discriminación directa por enfermedad, lo que resulta proscrito por la Ley 15/2022".

    Los argumentos expresados son plenamente extrapolables al supuesto ahora analizado. Las tres situacionesrecogidas como "absentismo no recuperable" constituyen a juicio de esta Sala una discriminación directa porrazón de salud o enfermedad, penalizando la percepción del incentivo al considerar como "no recuperables"las ausencias debidas por bajas médicas, indisposiciones puntuales y reposos médicos, situaciones todasellas vinculadas con una situación de salud desfavorable para el trabajador, ajena en todo punto a su voluntad,y de la que se desprende una evidente penalización, frente a otros trabajadores que no incurren en dichassituaciones, incidiendo en la percepción del objetivo.

    De hecho, es más que significativo que a partir de la comunicación del plan de incentivos de 2024, se hayadejado de incluir la cláusula atinente al absentismo, que no puede habilitar, en relación a la anualidad de2023, una situación proscrita por la Ley 15/2022, por lo que la demanda ha de ser estimada, declarandonulas las cláusulas de los planes de incentivos, vigentes desde abril a diciembre de 2023, y aplicables a losDepartamentos de Front Office, Tramitación y Reclamaciones, por las que se suprime o reduce el incentivo apercibir por haberse encontrado en situación de baja médica, indisposición o reposo médico, condenando ala demandada a estar y pasar por dicha declaración.

    CUARTO.- La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante laSala de lo Social del Tribunal Supremo ( art. 205.1 LRJS).

    En virtud de lo expuesto



    Estimamos la demanda interpuesta por la representación letrada de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS,MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES FESMC-UGT), a la que se adhirieronla FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS (SERVICIOS-CC.OO.) y -EUSKO LANGILEENALKARTASUNA-SOLIDARIDAD DE LOS TRABAJADORES VASCOS (ELA-STV), frente a la empresa HOMESERVEASISTENCIA SPAIN S.A.U; y en consecuencia declaramos nulas las cláusulas de los planes de incentivos,vigentes desde abril a diciembre de 2023, aplicables a los Departamentos de Front Office, Tramitación yReclamaciones, por las que se suprime o reduce el incentivo a percibir por haberse encontrado en situaciónde baja médica, indisposición o reposo médico, condenando a la demandada a estar y pasar por dichadeclaración. Sin imposición de costas.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casaciónante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en elplazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o desu abogado, graduado social o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Saladentro del plazo arriba señalado.

    Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente,si no goza del beneficio de Justicia Gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto enart. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentenciaal pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art. 230 delmismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursalde la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el (IBAN ES55) nº 0049 3569 92 0005001274 haciendoconstar en las observaciones el nº 2419 0000 67 0306 23; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 67 030623, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el queconste la responsabilidad solidaria del avalista.

    Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

    Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.