STSJ EXT 1345/2013 - Fecha: 26/07/2013
Nº Resolución: 345/2013 - Nº Recurso: 254/2013	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Cáceres - Ponente: PEDRO BRAVO GUTIERREZ
Id Cendoj: 10037340012013100336



    En el RECURSO SUPLICACION 254/2013, formalizado por el Letrado D. Valeriano Jiménez Fernández, en nombre y representación de Hilario , y el interpuesto por la Letrado Dña. María Eugenia Guzmán López de Lamadrid, en representación de HIBU CONNECT, S.A., contra la sentencia número 54/2013 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en el procedimiento DEMANDA 445/2012, seguidos a instancia de Hilario , frente a HUBU CONNET, S.A., Maximiliano , Nazario , Y COMITÉ DE EMPRESA YELL PUBLICIDAD. S.A.U, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

    De las actuaciones se deducen los siguientes:



    PRIMERO: D. Hilario , presentó demanda contra HUBU CONNET, S.A., Maximiliano , Nazario , Y COMITÉ DE EMPRESA YELL PUBLICIDAD. S.A.U,, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 54/2013, de fecha dieciocho de Febrero de dos mil trece

    SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

    "PRIMERO: El demandante en el presente procedimiento Hilario venía desempeñando sus servicios para la empresa YELL PUBLICIDAD SAU en la localidad de Cáceres desde el día 4 de marzo de 2002 realizando las funciones de categoría profesional de jefe de ventas con un salario mensual de 4.971, 54 euros. La empresa no ha satisfecho prorrateadas las pagas extraordinarias. SEGUNDO: Con fecha 12 de junio de 2012 la empresa remite comunicación escrita al trabajador por la cual le participa su despido por las razones y en los términos que constan en la misma y que obran en los folios 9 a 14 de los autos cuyo tenor se tiene aquí por reproducido. TERCERO: Con fecha 10 de julio de 2012 resultando sin efecto la conciliación instada ante el UMAC por el demandante, teniéndose aquí por reproducida la papeleta ad hoc, lo mismo que la de la reclamación de cantidad acumulada que es de 17 de julio de 2012 resultando sin efecto el acto de 7 de Junio de 2012 CUARTO: El trabajador no es ni ha sido representante legal de los trabajadores. QUINTO: Entre el 2009 y el 2011 el descenso de la cartera del empleador ha sido del 28 %. El ingreso medio por cliente ha caído hasta el 2012 un 26,80%. A 31 de diciembre de 2011 el importe neto de la cifra de negocios ha caido un 20, 2 % respecto del 31 de diciembre de 2010, siendo el importe neto de la cifra de negocios de uno y otro momento de 165. 365 y 207. 601 miles de euros. El negocio impreso era un 81, 4 % de los de la empresa en el tercer trimestre de 2008 y ahora es el 57,8%. La caída en la a línea tradicional del negocio es de un 64,5%, es decir, 173, 5 millones de euros en términos absolutos. SEXTO: La empresa decidió amortizar uno de los tres puestos de personas aplicadas a la misma tarea. A tal fin elaboró unos parámetros que tomaban en cuenta diversos factores, resultado de su previa ponderación con los representantes de los trabajadores y que habían de regir la decisión que se adoptase. De un lado el aspecto geográfico el que se ponderan la persona que dirige al equipo y las necesidades del equipo mismo. El peor valorado fue el actor pues de los seis comerciales a sus órdenes, en su entorno próximo de Cáceres ahora tendría 3 y otro 5 en Toledo y Ciudad Real, frente a los otros responsables en igual situación, los codemandados Maximiliano , quien desde Córdoba mantendría sus 6 subordinados asumiendo otros 3 de Badajoz y Nazario quien desde Toledo mantendría los 6 antiguos y asumiría 3 nuevos de Cáceres. El siguiente parámetro sería el de resultado económico total, correspondiente a las tres campañas terminadas al tiempo de hacerse la valoración, denominadas por la empresa F, G y H. El actor fue el último, el primero Nazario y el segundo Maximiliano . Finalmente, la empresa ponderó el perfil y aptitud potencial de los valorados, resultando el actor el peor valorado por detrás de Nazario y de Maximiliano . Estas conclusiones fueron sujetas a la consideración del comité de empresa siendo aprobadas pòr unanimidad. SÉPTIMO: La empresa adeuda al trabajador las sumas reclama. El balance de las campañas en cuestión fue este: H, negativa, por importe de 6.220,80 euros, el de la siguiente I positiva, por importe de 2451 euros y el siguiente J, neutro, por importe de cero euros. La empresa procede unilateralmente al tiempo de finiquitar la relación, junio de 2012, a compensar la cifra de 3.769,8 euros por la diferencia que estima había a su favor y que se remonta a junio de 2011 y fue liquidada en septiembre de 2011"

    TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por Hilario contra YELL PUBLICIDAD SAU, Maximiliano , Nazario , COMITÉ DE EMPRESA DE LA EMPRESA YELL PUBLICIDAD SAU y en virtud de lo que antecede, CONDENO a YELL PUBLICIDAD SAU a que pague Hilario la suma de 9. 514, 63 euros.

    ABSUELVO a los demandados del resto de pedimentos que contra ellos se formulan por considerar procedente el despido del actor por causas productivas."

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Hilario Y POR HIBU CONNET, S-A. siendo objeto de impugnación por la contraparte.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron entrada en fecha 27-5-13.

    SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo. .

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,



    PRIMERO.- En la sentencia de instancia se estima en parte la reclamación de cantidad contenida en la demanda del trabajador, pero se desestima la que ejercita contra el despido objetivo decidido por la empresa demandada, resolución contra la que interponen recurso de suplicación ambas partes, el trabajador para que se declare la improcedencia del despido y se eleve la cantidad a cuyo pago se condena a la empresa y ésta para que se desestime también la reclamación de cantidad.

    Empezando por el recurso del trabajador, contiene un primer motivo en el que pretende que en el séptimo de los hechos probados de la sentencia recurrida se sustituya junio de 2011 por octubre de 2010 como el mes al que se remonta la diferencia a favor de la empresa que ésta compensa en la liquidación, sin que pueda accederse a ello porque se apoya el recurrente en el folio 851 de los autos, de los que existen dos, uno que es una diligencia de la Sra. Secretaria del Juzgado teniendo por formalizados los recursos de las partes, de la que es claro que no puede desprenderse nada de lo que el recurrente pretende; el otro documento con ese número de folio está entre la prueba aportada por el demandante y se trata de una fotocopia cuya autenticidad o correspondencia con el original no consta, lo que la hace inhábil para acreditar el error del juzgador de instancia, como han señalado con reiteración las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, como el de Cataluña en sentencia de 8 de julio de 1.998 , el de Castilla-La Mancha en la de 15 de febrero de 1.999, el de Cantabria en la de 6 de junio de 1.996, el de Aragón en la de 27 de mayo de 1.998, el de La Rioja en la de 18 de febrero de 1.999 o este de Extremadura en las de 25 de febrero y 25 de septiembre de 1.998, así como el Tribunal Supremo que en Sentencia de 26 de enero de 1990 señaló: "este documento carece de la fuerza necesaria para producir tal efecto, toda vez que se trata de una simple fotocopia, no adverada, ni autenticada, sin que en ella aparezca ningún elemento o dato garantizador de la certeza de su contenido". De todas formas, del original tampoco resulta el cambio que en el motivo se pretende.

    SEGUNDO.- Los otros dos motivos del recurso se dedican a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la sentencia recurrida y en el primero de ellos se denuncia la infracción de los artículos 53 y 51 del Estatuto de los Trabajadores , 105 y 122 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y 48 del convenio colectivo de la empresa, publicado en el BOE de 13 de octubre de 2007, alegando que el despido debe ser declarado improcedente por dos motivos, porque la carta de despido origina indefensión al trabajador y porque se ha puesto a disposición una indemnización inferior a la que correspondía porque como consecuencia de la falta de abono de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, en el cálculo de aquélla no se ha tenido en cuenta ese concepto.

    La alegación de indefensión en la carta de despido la basa el recurrente en que en ella, aunque se hace una referencia genérica a los criterios que se pactaron para la selección de los trabajadores afectados por el despido, no se hacían constar las razones concretas por las que resultaba preferente el demandante para la extinción del contrato. No puede prosperar tal alegación porque, como señala la empresa en su impugnación, nos dice la STS de 15 octubre 2003 rec.1205/2003 , ratificando la doctrina contenida en la de 19 de enero de 1998, que «la selección de los trabajadores afectados» por los despidos objetivos del art.52.c. ET «corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios» y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2009 , sin que aquí se alegue que haya existido fraude, abuso o discriminación en la elección del demandante para la extinción, sino que, por el contrario, la empresa se atuvo al criterio que se había pactado con los representantes de los trabajadores, haciendo contar en la comunicación escrita cuales eran esos criterios y, aunque no se especificara como de ellos resulta la elección del demandante, ello no le produce indefensión ninguna pues, como señala el juzgador de instancia en el tercer fundamento de su sentencia, conoció y pudo conocer los criterios y porqué resultaba él el elegido, sin que ni en la instancia ni ahora en el recurso, lo ponga en duda.

    Pero es que, además, ni el art. 53 ET ni en ningún otro precepto se exige que en la comunicación escrita del despido se haga constar el criterio de selección, si ha existido alguno, ni las razones por las que resulta elegido el trabajador a quien se despide, pues solo se exige que se exprese la causa en que se funda la extinción.

    En cuanto a la puesta a disposición de una indemnización inferior, como señala la recurrida en su impugnación, aunque se mantenga que al demandante no se le abonaba la prorrata de pagas extraordinarias, con lo que la indemnización podía ser superior a la que se le puso a su disposición, ello se trataría de un error excusable, dado que esa falta de pago se venía produciendo desde hace tiempo, sin que se conste que se hubiera producido reclamación del trabajador al respecto, que no determina la improcedencia de la extinción, como ya señaló esta Sala en sentencias de 3 de marzo de 1999 y 4 de julio de 2002 , cuando la consecuencia podía ser la nulidad, y como ya se establece expresamente en el nº 4 del art. 53 ET .

    TERCERO.- En el último motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 59.1 ET alegando que la compensación que se efectúa con el exceso de incentivos se hizo cuando ya había pasado el plazo de prescripción, alegación también destinada al fracaso porque, como señaló esta Sala en sentencias de 28 de julio de 2006 y 19 de abril de 2010 , con remisión a las SSTS de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 , no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2.000 , si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, que es lo que aquí sucede pues la alegación de prescripción que en este motivo se contiene está supeditada a que se cambie el mes en el que se produjo el exceso de incentivos según el séptimo hecho probado de la sentencia recurrida, como se intentó en el primer motivo del recurso y como ésta fracasó, también ha de hacerlo esta alegación.

    CUARTO.- Pasando al recurso de la empresa, contiene un primer motivo que se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo que del primero se suprima la frase final que dice "...La empresa no ha satisfecho prorrateadas las pagas extraordinarias" y en su lugar se añada "...En las últimas 12 nóminas la empresa ha abonado al demandante un total de 63.293,9 euros brutos. El art.48 in fine del convenio colectivo prevé que el personal de ventas percibe las pagas extras de forma prorrateada con carácter mensual".

    No puede accederse a ello porque, en cuanto a lo percibido por el trabajador, se apoya la recurrente en las nóminas que figuran en los autos y, como ha señalado esta Sala en sentencia de 19 de octubre de 2004 , "Las nóminas o recibos salariales no son documentos idóneos a los fines propuestos, como reconocen las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 10 de enero y 4 de septiembre de 1996 y 23 de enero de 2001 ; de Cataluña de 22 de enero , 22 de marzo , 10 de julio , 30 de noviembre y 12 de diciembre de 1996 , 23 de enero , 12 de abril , 25 de septiembre , 11 de octubre y 18 de diciembre de 1997 , 22 de enero y 23 de marzo de 1998 , 1 de febrero , 11 de marzo y 22 de julio de 1999 , 2 de febrero y 27 de junio de 2000 , y 25 de mayo , 10 de octubre y 16 de noviembre de 200 ; de Madrid de 17 y 30 de abril , 10 de septiembre , 6 de noviembre y 12 de diciembre de 1996 , 16 de mayo y 25 de septiembre de 1997 , 9 de marzo y 6 de 4 mayo de 1998 , 12 de junio y 13 de noviembre de 2001 ; de Galicia de 4 y 13 de abril de 1998 , 30 de septiembre de 2000 y 13 de marzo de 2002 ; de Asturias de 4 de febrero de 2000 , etc".

    Por lo que se refiere al contenido de un artículo del convenio, por una parte, estando publicado en el BOE, no es necesario que se haga constar como hecho probado y, por otro, el que cita la recurrente no dice "percibe", sino "percibirá". Como razona el juzgador de instancia en el quinto fundamento de derecho de su sentencia, y se dirá después, una cosa es lo que dispone el convenio, que el personal adscrito al Grupo de ventas percibirá estas pagas, las extraordinarias, de forma prorrateada con carácter mensual y otra que, en efecto, y, en concreto, el demandante, las percibiera de esa forma o de otra o, incluso, que no las percibiera.

    En fin, en cuanto a la frase relativa a las pagas extraordinarias, no hay inconveniente en suprimirla en cuanto, tratándose de un hecho negativo no tiene necesidad de hacerse constar expresamente, pues, como esta Sala ha señalado en sentencia de 30 de junio de 1997 , "es bien conocida la doctrina jurisprudencial - Sentencia del Tribunal Supremo de 21 enero 1991 - de que «los hechos negativos no pueden incorporarse a la relación fáctica», que es seguida, como es lógico, por las Resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 10 enero 1996; de Andalucía, con sede en Granada, de 29 mayo 1996 ; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 1 octubre 1996... etc.". Ahora bien, es claro que eso no significa que el demandante haya percibido y, por tanto, la empresa haya abonado, las pagas extraordinarias, ni prorrateadas ni de ninguna otra forma porque no se hace constar como probado y el juzgador de instancia ha llegado al convencimiento de lo contrario, como se desprende de lo que razona en el quinto fundamento de derecho de la sentencia.

    QUINTO.- En el otro motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 31 del Estatuto de los Trabajadores , 48 del convenio colectivo de la empresa y 1.156 del Código Civil, alegando que el demandante percibió por conceptos salariales 59.658,48 euros en los doce meses anteriores al despido y, como esa cantidad se corresponde a doce mensualidades de los 4.971,54 euros mensuales que como salario se fija tanto en la demanda como en la sentencia, de ello se ha deducir que en esa cantidad mensual están incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias establecidas en el convenio, alegación que no puede prosperar.

    En efecto, aunque conviniéramos en que el demandante ha percibido por conceptos salariales en los doce meses anteriores al despido esos 59.658,48 euros que señala la recurrente que, efectivamente, se corresponden con doce pagas de los 4.971,54 euros mensuales que se fijan tanto en la sentencia como en la demanda, eso no quiere decir que se hayan abonado las pagas extraordinarias, ni prorrateadas en todos los meses ni de ninguna otra forma porque tanto en la demanda como en la sentencia se dice que la citada cantidad es "mensual", pero no se dice ni en una ni en otra que en ella vaya incluida la discutida prorrata y, en cuanto a las nóminas y la demanda, tratándose de manifestaciones de voluntad de las partes, debe prevalecer el criterio del juzgador de instancia pues nos dice la STS de 1 de marzo de 2011 (RUD 74/2010 ) que {como recordábamos en las recientes sentencias de 11 (rec. 239/2009) y 22 de noviembre de 2010 ( rec. 19/2010 ), es constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala que atribuye la facultad de interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos a los Tribunales de instancia, porque ante ellos se ha desarrollado, en su caso, la actividad probatoria que pueda servir para desentrañar la voluntad de las partes y los hechos concomitantes. El criterio del juzgador "a quo" habrá de prevalecer sobre el del recurrente, "salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual"}, sin que aquí la conclusión a que se ha llegado en la sentencia recurrida pueda tacharse de ilógica o irracional ni infrinja las normas de interpretación establecidas en el Código Civil, o, al menos, la recurrente no nos dice como. En cuanto al salario mensual fijado en el hecho probado primero de la sentencia, habrá que acudir a la interpretación auténtica de quien lo declara, que es el propio juzgador de instancia que en el mismo hecho probado y en los fundamentos de derecho expone que en esa cantidad no iba incluida la controvertida parte proporcional.

    Con ello no se infringe ninguno de los preceptos que se citan en el motivo; se repite, que el art. 31 del ET permita que se acuerde en los convenios colectivos que las pagas extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades y que en el aquí aplicable se haya acordado así para el grupo al que pertenecía el demandante no quiere decir, claro está, que se le hayan abonado ni en esa forma ni en ninguna otra y a la empresa correspondía la prueba del pago, a tenor de las reglas que sobre la carga de la prueba se establecen en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bastando añadir que, como nos dice el juzgador de instancia, fácil hubiera sido para la empresa, si es que abonaba prorrateadas las pagas extraordinarias, hacerlo constar así de alguna forma, sobre todo en las nóminas, por ejemplo, como ahora hace en el recurso, poniendo en ellas separadamente lo que corresponde a salario base y lo que corresponde a la parte proporcional de cada una de dichas pagas establecidas en el convenio. Lo que raya en el absurdo es el razonamiento que se hace en el motivo. Viene a decir la recurrente que, como el convenio impone el prorrateo, ello significa que así se han abonado las tan mentadas pagas. De seguir ese criterio nunca podría reclamarse la aplicación de una norma, convencional o de otro carácter.

    En definitiva, no cabe sino desestimar también el recurso de la empresa y, como también se desestimó el interpuesto por el trabajador, la sentencia ha de ser confirmada.



    Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por D. Hilario y por YELL PUBLICIDAD SAU contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cáceres , en autos seguidos por el primer recurrente frente al segundo, el COMITÉ DE EMPRESA DE YELL PUBLICIDAD SAU, D. Maximiliano y D. Nazario , confirmamos la sentencia recurrida.

    Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y de la consignación que efectuó para recurrir, así como a las costas de su recurso, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la impugnación en cuantía de 300 euros.

    MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 0254 13,. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo "observaciones o concepto" en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente,". La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

    Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

    Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, revuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

    Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha.- Doy fe.