STSJ CAT 8549/2023 - Fecha: 24/07/2023
Nº Resolución:4813/2023  - Nº Recurso: 6513/2022	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Barcelona - Ponente: JAVIER NUÑEZ VARGAS
ECLI: ES:TSJCAT:2023:8549 - Id Cendoj: 08019340012023105178

    En Barcelona a 24 de julio de 2023 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

    EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente



    En el recurso de suplicación interpuesto por ECA SEGURIDAD INTEGRAL CONTRA INCENDIOS, S.L., SPECIAL FIRE EXTINGUISHERS SYSTEM, S.L., y el Fondo de Garantía Salarial, frente a la Sentencia del Juzgado Social nº 1 de Granollers de fecha 21 de junio de 2022, dictada en el procedimiento nº 548/2020, y siendo recurrido Alberto , ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Javier Núñez Vargas.



    PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre despido, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de junio de 2022 que contenía el siguiente Fallo:

    " Que estimando la demanda interpuesta por Don Alberto contra la empresa, ECA SEGURIDAD INTEGRAL CONTRA INCENDIOS, S.L., (CIF B-), contra SPECIAL FIREEXTINGUISHERS SYSTEM, S.L. debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado a la parte el 20/06/2019, condenando a las empresas demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a su opción, que deberán efectuar ante este Juzgado en el plazo de cinco días, a que readmitan a la parte actora en su mismo puesto y condiciones de trabajo, en cuyo caso deberán abonar los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido 30/06/2020 hasta el de la notificación de la presente resolución, a razón de 136,96 Ç/día (en proporción cada una de las empresas al salario abonado al trabajador) o a que le abonen la cantidad de 98.611,52 Ç, en concepto de indemnización, en cuyo caso se entenderá extinguida la relación laboral con efectos de 30/06/2020. Y. debo absolver y absuelvo al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de sus responsabilidades legales subsidiarias ".

    SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

    " 1.- La parte actora Don Alberto , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para las codemandadas, que se dedican a la comercialización de Sistemas y elementos contra incendios y de Seguridad en general, a través de un contrato indefinido a tiempo completo (20 horas semanales para cada una de ellas), con una antigüedad de 03/07/2000, categoría profesional de Jefe de almacén/taller, y percibiendo un salario mensual bruto de 4.165,88 Ç (2.465,88 de la empresa ECA SEGURIDAD INTEGRAL CONTRA INCENDIOS, S.L. y 1.700 Ç de la empresa "SPECIAL FIRE EXTINGUISHERS SYSTEM, S.L.) con inclusión de prorrata de pagas extra.

    Recibe una nómina de cada una de las empresas, no siendo controvertida la prestación de servicios para las dos.- folios 57-58; 357 a 360; 484 a 519.- 2.- En fecha 30/06/2020 las empresas demandadas comunicaron a la parte actora mediante carta, la extinción de su contrato de trabajo fundado en causas disciplinarias, con el siguiente tenor literal:

    "Muy señor nuestro Ponemos en su conocimiento, cumpliendo con lo preceptuado en el nº 1 del Artículo 55 del Real Decreto 2/2015 de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que la Dirección General de esta Empresa, ha decidido proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos del día de la fecha, por estar incurso en los Apartados d ) y e) del número 2 del Artículo 54 de la citada ley , y de forma muy especial, por haber perdido totalmente la confianza depositada en usted. La decisión adoptada viene motivada por los siguientes hechos: "como cuestión previa se debe dejar constancia de que Usted viene prestando servicios para esta Empresa en calidad de Jefe de Taller con una jornada de 20 horas semanales y también presta servicios para la Empresa "SPECIAL FIRE EXTINGUISHERS SYSTEM, S.L." -afin a la nuestra- en calidad de Jefe de Almacén y una jornada de 20 horas semanales, y que ambas prestaciones de servicios las efectúa de forma indistinta para una y otra Empresa en un puesto de trabajo ubicado en nuestra Empresa, en donde dispone de una mesa, una silla y un ordenador de nuestra propiedad, el cual se halla situado al lado del aseo y un poco apartado del resto de puestos de trabajo de la oficina.

    Pues bien. En fecha 11/05/2020 la Dirección de esta Empresa ha tenido conocimiento, por una denuncia formulada por escrito de una compañera de trabajo, que el pasado día 03-03-2020, al dirigirse al aseo y al pasar delante de su puesto de trabajo vio que en la pantalla de su ordenador había una imagen pornográfica y Usted se estaba masturbando. Al verse sorprendido, se tiró para adelante hacia la mesa y minimizó o cerró pestañas del ordenador, pero al salir del aseo, su compañera vio claramente como Usted se ocultaba y cuando volvía a estar sentada en su mesa oyó unos ruidos, lo que le confirmó que Usted situado nuevamente en su silla seguía con su masturbación.

    La expresada denuncia, también hace constar que tiene Usted unos comportamientos extraños ya que siempre que dicha trabajadora se levanta de su puesto de trabajo para dirigirse al aseo, lé nota a Usted nervioso y se escuche un clic del ratón del ordenador como si minimizara o cerrara pestañas y en varias ocasiones se viene hacia adelante en su mesa, como si quisiera ocultar algo. Y que en una ocasión al ir a preguntarle algo de trabajo dicha trabajadora se lo encontró a Usted con la mano dentro del pantalón en la zona de los genitales y mirando la pantalla del ordenador. Usted se sobresaltó sacó la rápidamente la mano del pantalón, sin pedir perdón ni dar explicación alguna hasta el día siguiente que Usted, tratando de excusar lo ocurrido el día anterior, le dijo a la indicada compañera que "tenía una molestia y que por eso tenía ahi la mano" Al tener conocimiento de tales hechos y usando del derecho que esta Empresa tiene reservado de visionar las cámaras de seguridad instaladas y de poder hacer un seguimiento del uso que sus empleados hacen de los medios que la misma pone a su alcance, se ha procedido a efectuar, por el Perito Informático Sr. David , un rastreo del uso del ordenador que tiene confiado y cual no ha sido nuestra sorpresa al comprobar que viene usted visitando, asiduamente -y, como mínimo, desde el mes de abril del año 2017 -durante las horas de trabajo, páginas de internet de pornografia, también visita páginas de otros temas que no se hallan relacionados con su trabajo, habiendo visitado, sólo desde el mes de Enero del presente año y hasta el dia 16-03- 2020 -fecha en la que fue usted incluido, junto a sus compañeros de trabajo, en el ERTE que, con motivo de la declaración del estado de alarma por el Real Decreto-le 463/2020, de 14 de Marzo, fue instado por esta Empresa- había visitado las páginas y visionado los videos en los días y durante los tiempos que, como muestra y a titulo indicativo y o exhaustivo, se indican en el listado que se acompaña de Anexo I y en el que se incluyen capturas de vídeos que Usted borró y que han sido recuperados por dicho Perito Informático.

    Por lo que respecta al visionado de las cámaras de seguridad, se podido comprobar que, efectivamente, el día 03-03-2020, a las 15,15 horas (es decir, dentro de su jornada de trabajo de 8 a 14 h y de 15 h a 18,30h), se estaba Usted masturbando y no finalizó hasta las 15,49 horas.

    Como pude comprender, su conducta, en todos sus aspectos, se halla complemente fuera de lugar, máxime si tenemos en cuenta que la misma genera entre los demás trabajadores, en especial a la indicada trabajadora denunciante y según manifiesta, un claro rechazo una cierta aprensión y miedo aquedarse a solas en laEmpresa con Usted ya que o ve normal que, lo que Usted hace, no tenga vergüenza de llevarlo a cabo en los locales de la Empresa.

    A la vista de todo ello, entendemos ahora porque siempre dice que tiene mucho trabajo y que no da el abasto y al mismo tiempo su rendimiento ha venido descendiendo de forma tan espectacular durante los últimos años; descenso continuado que, como se desprende de los hechos indicados, se reputa totalmente voluntario y nos lleva a perder totalmente la confianza en usted depositada".

    Como quiera que tal conducta resulta intolerable por cuanto conculca lo dispuesto en el art. 5 a) del Estatuto de los Trabajadores e incurre en deslealtad, y claro abuso de confianza, que generan una disminución continuada y voluntaria de su rendimiento, aparte de causar un malestar innecesario entre sus compañeros de trabajo, extremos que, siendo la relación laboral, una relación basada en la confianza, nos obligan a que procedamos a su despido disciplinario con efectos del día de la fecha, al haber perdido totalmente la depositada en usted.

    Nótese, que lo que se le recrimina no es que mire pornografía a través de internet y se masturbe (ya que con su cuerpo cada uno hace libremente lo que quiere), sino que lo haga en horas de trabajo, generando una pérdida de tiempo que redunda claramente en su rendimiento, el cual disminuye de forma calificable de totalmente voluntaria, extremo al que hay que añadir, además, el malestar y rechazo que causa a los compañeros de trabajo que conocen la situación. Habida cuenta de que el citado Perito Informático sigue investigando, próximamente, le comunicaremos el resultado de las investigaciones, que ampliarán los motivos de la decisión que se adopta en la presente carta". El anexo a las cartas de despido contiene relación de páginas de internet así como fotos del contenido de algunas de las páginas.- folio 12-13; 154 a 159; 160 a 217; 362 a 482.- 3.- En fecha 11/05/2020 la Sra. Almudena entregó escrito a la empresa, manifestando su malestar por determinados comportamientos, a su entender, "extraños" del actor, haciendo mención a un hecho de fecha 03/03/2020. El contenido de dicha comunicación se contiene también en la carta de despido y se tiene aquí por íntegramente reproducida. La trabajadora estuvo en ERTE y después inició un periodo de incapacidad temporal hasta que se reincorporó el 11/05/2020- folio 153, en relación con la testifical de la Sra. Almudena .- 4.- El actor tiene su puesto de trabajo en una zona aislada de conjunto de las oficinas, próximo a los servicios de las mismas. En diversas ocasiones cuando algún empleado/a acudía a los servicios, observaron actitudes poco adecuadas y ajenas a la actividad laboral de dicho empleado, le habían visto con pantallas abiertas en el ordenador con contenido sexual. La Sra. Almudena nunca se sintió intimidada ni acosada. Las contraseñas de los ordenadores las había puesto el actor. Eran contraseñas sencillas, normalmente el nombre de cada unofolio 520, interrogatorio de actor, y testificales Sra Almudena ; Sr. Fidel .- 5.- A raíz de la carta de la Sra. Almudena la empresa revisó el registro de grabaciones de la cámara situada en la sala donde presta servicios el actor, a través del perito Sr. David , comprobando éste única y exclusivamente la grabación relativa a la fecha de 03/03/2020, entre las 15 horas y 16 horas. Dicho informe lo elaboró en fecha 01/10/2020 y se tiene aquí por reproducido.- folios 226 a 237 y pericial del Sr. David .- 6.- En fecha 30 de junio de 2020 el actor firmó un documento de saldo y finiquito al uso, con ambas empresas, con el siguiente contenido "El suscrito trabajador cesa en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa y recibe en este acto la liquidación de sus partes proporcionales en la cuantía y detalle que se expresan al pie, con cuyo percibo reconoce halarse saldado y finiquitado por todos os conceptos con la referida empresa, por lo que se compromete a nada más pedir ni reclamar".- folios 218 a 225; 525; 527.- 7.- En fecha 01/10/2020, ambas empresas envían carta de ampliación de los hechos referidos en la carta de despido de 30/06/2020, relativos al contenido del ordenador del actor, desde el año 2017 y cuyo contenido en aras a la brevedad se tiene aquí por reproducido. Dichas cartas no han sido impugnadas.- folios 238 a 247.- 8.- Todos los trabajadores, entre ellos el actor, firmaron documentos, de aceptación y compromiso a distintas normas de seguridad. El contenido integro del documento se tiene por reproducido. Baste destacar los puntos 6 y 7 de dichos documentos donde se hace constar: "6.- La red corporativa, los terminales y en general el sistema informático utilizado por el TRABAJADOR son propiedad de ECA SEGURIDAD INTEGRAL CONTRA INCENDIOS, S.L. El correo electrónico corporativo es de uso única y exclusivamente profesional. Se considerará correo electrónico corporativo tanto el interno, ente terminales de la red corporativa, como el externo, dirigido o proveniente de otras redes públicas o privadas, y, especialmente, Internet. La ECA SEGURIDAD INTEGRAL CONTRA INCENDIOS, S.L. se reserva el derecho de revisar, sin previo aviso, los mensajes de correo electrónico del TRABAJADOR y los archivos LOG del servidor, con el fin de comprobar el cumplimiento de las presentes normas y prevenir actividadesque puedan afectar laECA SEGURIDAD INTEGRAL CONTRA INCENDIOS, S.L..como responsable civil subsidiario. 7.- El uso del sistema informático de ECA SEGURIDAD INTEGRAL CONTRA INCENDIOS, S.L. para acceder a redes públicas como internet, se limitará a los temas directamente relacionados con la actividad de ECA SEGURIDAD INTEGRAL CONTRA INCENDIOS, S.L., y los cometidos del TRABAJADOR.

    El acceso a páginas web (www), grupos de noticias (Newsgroups) y otras utilidades como FTP, etc, se limita a aquéllos que contengan información relacionada con la actividad de ECA SEGURIDAD INTEGRAL CONTRA INCENDIOS, S.L., o con los cometidos del TRABAJADOR. ECA SEGURIDAD INTEGRAL CONTRA INCENDIOS, S.L.

    se reserva el derecho de monotorizar y comprobar, de forma aleatoria y sin previo aviso, cualquier sesión de acceso a Internet iniciada por el TRABAJADOR con el fin de prevenir un uso fraudulento, ilegal, abusivo o no autorizado de Internet. Dicha monotorización incluye la revisión de registros que muestran ficheros cargados, losque se han accedido, las páginas web visitadas, así como el momento en elque se han producido" (...).- folios 249 a 267 en relación con el interrogatorio del actor.- 9.- Todos los trabajadores, entre ellos el actor, firmaron documentos, de autorización de cesión de datos personales así como de cesión de derechos de imagen.- folios 268 a 330, en relación con el interrogatorio del actor.- 10.- Los trabajadores han sido informados por las demandadas sobre la colocación de cámaras de vigilancia en los puestos de trabajo.- folios 331 a 346, en relación con el interrogatorio del actor, y testifical Sra. Almudena ; Sr. Fidel ; Sr. Leonardo .- 11.- Ambas empresas entregaron al actor normativa sobre uso de medios puestos por la empresa a disposición de los trabajadores. Los puntos 5 y 6 de la mencionada, normativa establecen: "5.- NO SE UTILIZARAN LOS ORDENADORES OARA CORREOS NI COSAS PARTICULARES NI UTENSILIOS QUE NO SEAN PROPIEDAD DE LA EMPRESA (FOTOS, PENDRIVE, ETC..) 6.- NO SE UTILIZARAN LOS ORDENADORES PARA USO DE INTERNET PARTICULARES".- folios 347 a 352, en relación con el interrogatorio del actor.- 12.- El actor fue incluido en un ERTE por fuerza mayor con motivo de la pandemia por COVID-19, desde el 23/03/2020.- folios 353-354; 521- 522.- 13.- El actor nunca ha sido amonestado.- no controvertido.- 14.- El actor interpuso denuncia ante la Autoridad Catalana de protección de datos, el 13/04/2021.- folios 528-529.- 15.- La parte actora no es ni ha sido representante de los trabajadores en el último año.

    16.- Se intentó la conciliación previa con el resultado de sin avenencia. La papeleta se presentó el 28/07/2020.

    El acto tuvo lugar el día19/10/2020.- folio 29.-".

    TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.



    PRIMERO.- Del objeto de la suplicación EL objeto de la presente suplicación se ciñe a la determinación de si las faltas muy graves imputadas al trabajador se encuentran prescritas, y, en su caso, si las son subsumibles en la causa de despido consistente en la transgresión de la buena fe contractual.

    La parte demandada, ECA SEGURIDAD INTEGRAL CONTRA INCENDIOS, S.L. y SPECIAL FIRE EXTINGUISHERS SYSTEM, S.L., interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 197/2022 del Juzgado Social nº 1 de Granollers de fecha 21 de junio de 2022, dictada en el procedimiento nº 548/2020, en cuya virtud se estima la demanda interpuesta por D. Alberto frente a aquellas mercantiles, declarando improcedente el despido del trabajador, con absolución del Fondo de Garantía Salarial La parte recurrente fundamenta la suplicación formulada en cuatro motivos, todos ellos dirigidos a la censura jurídica en virtud del art.193.c) de la LRJS, interesando se revoque la sentencia recurrida declarando la procedencia del despido.

    El recurso ha sido impugnado por la representación de D. Alberto , quien ha peticionado su desestimación íntegra.

    SEGUNDO.- De la prescripción de las faltas del trabajador: plazo largo Sentado lo anterior, debe resolverse el primer motivo de suplicación formulado por la parte demandada en virtud del art.193.c) de la LRJS, por el cual se denuncia la infracción del art.60.2 del ET, en referencia al plazo de prescripción larga, y de la jurisprudencia que lo interpreta.

    1. Hechos relevantes y planteamiento de la controversia En concordancia con el hecho probado segundo, al trabajador se le imputa en la carta de despido de fecha 30 de junio de 2020 haber visionado asiduamente, durante las horas de trabajo, material pornográfico, valiéndose para ello del acceso a internet a través del ordenador de trabajo. Según indica dicha carta, esta conducta vendría repitiéndose, cuanto menos, desde abril de 2017, incluyéndose en el anexo I de dicho documento un listado con vídeos borrados por el trabajador y que fueron recuperados por el perito informático que examinó aquel ordenador. Paralelamente, se imputa al empleado despedido que el día 3 de marzo de 2020, entre las 15:15 horas y las 15:49 horas, se masturbó en su puesto de trabajo, lo cual se habría confirmado mediante el visionado de las cámaras de seguridad ubicadas en el centro de trabajo.

    La conducta del trabajador habría llegado a conocimiento de la empleadora por el escrito cursado a la dirección de aquella por otra trabajadora del mismo centro de trabajo, de fecha 11 de mayo de 2020, en el cual se exponía que el demandante había mantenido comportamientos extraños, haciendo mención concreta del hecho acaecido el 3 de marzo de 2020, arriba descrito. El contenido de dicho escrito fue incorporado a la carta de despido (hecho probado tercero). A resultas de la denuncia presentada por la referida trabajadora, la empresa demandada inició una investigación, que consistió principalmente en el examen del equipo informático utilizado por el actor, así como en el visionado de las grabaciones registradas en las cámaras de seguridad entre las 15 y 16 horas de la jornada del 3 de marzo de 2020 (hecho probado quinto). Finalmente, en fecha 01/10/2020, ambas empresas codemandadas envían carta de ampliación de los hechos referidos en la carta de despido de 30/06/2020, relativos al contenido del ordenador del actor, desde el año 2017 (hecho probado séptimo).

    Impugnado ante la jurisdicción social el despido disciplinario por el trabajador, fue declarado improcedente.

    En lo que en este punto nos concierne, la Juzgadora de instancia entiende que las imputaciones efectuadas al trabajador atinentes al visionado de pornografía en su ordenador de trabajo desde abril de 2017 no han sido corroboradas por ningún medio probatorio, ya que la pericial practicada tan sólo se limitó a los hechos ocurridos el 3 de marzo de 2020, por lo que no pueden tenerse por acreditados aquellas faltas. Así mismo, la sentencia recurrida añade que, aun cuando los hechos pudieran tenerse por ciertos (lo que no ha sido constatado) la falta habría prescrito conforme al art.60.2 del ET, ya que el plazo largo de seis meses comienza a computarse desde la comisión de la falta, y no desde que la empresa tiene conocimiento de la misma.

    Contra esta decisión se alzan las empresas codemandadas, arguyendo que ninguna de las faltas descritas en la carta de despido podrían declararse prescritas, por cuanto, tratándose de faltas continuadas y ocultas, el plazo de prescripción debe computarse desde que las mismas fueron conocidas por la empleadora, a saber, desde el 11 de mayo de 2020, a partir de la denuncia presentada por la compañera de trabajo del demandante.

    2. Cómputo del plazo largo de prescripción: doctrina jurisprudencial La doctrina casacional ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones sobre los criterios por los cuales deben computarse el llamado plazo largo de prescripción de las faltas cometidas por los trabajadores, es decir, a los seis meses desde su comisión ( art.60.2 ET). En esta labor exegética, la Sala IV ha conformado un sólido cuerpo jurisprudencial (SSTS de 15 de julio de 2003, Rcud.3217/2002; de 11 de octubre de 2005, Rcud.3512/2004 y de 8 de mayo de 2018, Rcud.383/2017, entre otras), cuyas conclusiones principales han sido sistematizadas por la STS 811/2019, de 27 de noviembre:

    "a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

    b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

    c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

    d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas".

    Idéntica doctrina casacional ha sido reproducida en resoluciones más recientes, como las SSTS 1005/2021, de 13 de octubre, en la que se examina la trascendencia jurídica del reconocimiento de hechos por el trabajador; 1261/2021, de 14 de diciembre; y 370/2022, de 26 de abril, que resume los últimos pronunciamientos en materia de prescripción de faltas cometidas por empleados del sector de la banca.

    3. Solución al supuesto de autos Trasladando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que nos ocupa, procede desestimar el primer motivo del recurso de suplicación, toda vez que la sentencia recurrida no tiene por acreditados los hechos que se imputan al trabajador, consistentes en acceder a pornografía durante el tiempo y en el lugar de trabajo desde abril de 2017.

    Las empresas recurrentes no han peticionado la modificación de la narración histórica contenida en la sentencia impugnada, por lo que, en el análisis de los motivos de suplicación, esta Sala debe quedar vinculada a aquella sin apartarse de su tenor. Analizados los hechos declarados probados, no se tiene por acreditado que el trabajador demandante hubiera accedido asiduamente a material pornográfico, desde el ordenador de trabajo y durante su jornada laboral, desde abril de 2017, como afirma la carta de despido. No puede desconocerse, como pretende la empleadora, que la Juzgadora de instancia no tiene por probada la falta que se le atribuye al actor, en tanto que, como se razona en el fundamento de derecho quinto, no se ha practicado prueba alguna sobre este extremo, por cuanto la pericial interesada por las codemandadas únicamente versó sobre los hechos sucedidos el 3 de marzo de 2020, que no se declaran prescritos en la sentencia recurrida. Por lo tanto, es forzoso concluir que, no habiendo tenido por probada la falta laboral en rigor, los hechos relatados por la carta de despido que se remontan a 2017 sólo constituyen alegaciones de parte.

    Asiste la razón a las empresas codemandadas cuando argumentan que los hechos atribuidos al trabajador, partiendo de la redacción de la carta de despido, consisten en faltas cometidas de manera continuada y oculta, ya que se mantuvieron a lo largo del tiempo y su comisión no pudo llegar a conocimiento de la empresa sino hasta su denuncia por una compañera de trabajo el 11 de mayo de 2020. Sin embargo, cuando los propios hechos que constituyen la falta del trabajador no se han tenido por probados, huelga debatir sobre la posible prescripción de los mismos, de suerte que el argumento expresado por la Magistrada de instancia aclarando que, en cualquier caso, las faltas estarían prescritas, tan sólo es añadido a fortiori, pues los hechos no han existido.

    TERCERO.- De la transgresión de la buena fe contractual Los motivos segundo, tercero y cuarto de suplicación, formulado todos ellos al amparo del art.193.c) de la LRJS, habrán de serresueltos conjuntamente, ya que mantienen unidad esencial de argumentación. En síntesis, la empleadora denuncia la infracción de los arts.54.2.d) y 55 del ET, y 109 de la LRJS, al haberse declarado en la sentencia recurrida que el despido del trabajador es improcedente cuando los hechos acreditados deben ser entendidos como transgresión de la buena fe contractual.

    1. Hechos relevantes y términos de la controversia De conformidad con el hecho probado cuarto, el actor tiene su puesto de trabajo en una zona aislada del conjunto de las oficinas, próximo a los servicios de las mismas. En diversas ocasiones cuando algún empleado acudía a los servicios, observaron actitudes poco adecuadas y ajenas a la actividad laboral de dicho empleado; le habían visto con pantallas abiertas en el ordenador con contenido sexual. La compañera de trabajo que denunció los hechos en fecha 11 de mayo de 2020 ante la empleadora nunca se sintió intimidada ni acosada.

    La sentencia recurrida concluye que no puede tenerse por acreditado que el trabajador se masturbara en su puesto de trabajo el 3 de marzo de 2020, como sostiene la carta de despido, ya que el visionado de las grabaciones de las cámaras de seguridad en el acto del juicio únicamente permitió observar al trabajador despedido realizando "unos movimientos", pero no queda claro que se tratara de una masturbación. Tampoco considera acreditado que el empleado estuviera mirando una página pornográfica, pues no se identifica en las cámaras de vigilancia ni ha sido corroborado por la testifical practicada.

    En esta sede de suplicación la parte demandada combate la argumentación de la Juzgadora a quo esgrimiendo que del informe del perito técnico del Sr. David , de fecha 8 de octubre de 2020, obrante a los folios 226 a 237 de los Autos, y que se da por reproducido en el Hecho Probado Quinto, se constata en el punto 7 de las Conclusiones del mismo que, en la grabación del día 3 de marzo de 2.020, de las 15 a las 16 horas, efectuada por la cámara que está en la zona de trabajo del actor, el citado perito manifiesta que, entre los puntos horarios 15:18:20 y 15:50:20, "se aprecia claramente que dicho empleado se masturba en la silla de su despacho y mirando las imágenes que aparecen en la pantalla del ordenador de su mesa". La Jueza de instancia en el párrafo Cuarto del Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia señala que en el visionado en acto de juicio de esas imágenes "no queda claro" que sea una "masturbación", pero lo cierto es que como se puede constatar del visionado de la vista del acto de juicio, en el momento de la práctica de la prueba se puede fácilmente comprobar que el visionado de las imágenes indicadas, del día 3 de marzo de 2.020 entre los puntos horarios 15:18:20 y 15:50:20, no fue ni mucho menos completa por parte de la Juez de instancia, por lo que si realmente se revisan las mismas y nos atenemos a las conclusiones del perito, que el mismo Hecho Probado Quinto da por reproducidas, tenemos que llegar a la conclusión de que el actor ese día y hora se masturbaba en la silla de su despacho, mirando las imágenes que aparecían en la pantalla del ordenador de su mesa.

    2. Transgresión de la buena fe contractual como causa de despido disciplinario: presupuestos en la doctrina jurisprudencial Aun cuando la ley laboral vigente ha superado el antiguo deber de fidelidad del trabajador que se establecía en nuestra legislación histórica, principalmente en el art.82 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1931 y en el 70 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, la jurisprudencia patria sigue apelando a tal concepto. En la actualidad, el deber nuclear de todo trabajador es el de " cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia", como sanciona el art.5.a) del ET. Esta obligación del empleado se reitera en otros preceptos elementales del mismo texto legal, como el art.20.2, que, tras recordar la diligencia y colaboración debida por el asalariado al empleador, en su último inciso establece el sometimiento recíproco del trabajador y del empresario a las exigencias de la buena fe.

    Como precisó la STS de 1 de julio de 2010 (rec.3289/2009), "el principio de la buena fe, que genéricamente prescriben los arts. 7.1 y 1258 CC, tiene una mayor significación en esta rama del Derecho -laboral- más que en cualquier otra, habida cuenta de que estamos en presencia de una relación contractual de naturaleza continuada, con una singular implicación del componente personal y una consustancial contraposición de intereses; prueba de ello lo constituyen las numerosas referencias que al mismo se hacen en la normativa estatutaria: arts. 5.a), 20.2, 21.1, 54.2.d)... ET".

    El incumplimiento de estos deberes por parte del trabajador, siempre que reúna los presupuestos esenciales de gravedad y culpabilidad exigidos por el art.54.1 del ET, puede acarrear el despido disciplinario del empleado infractor conforme al art.54.2.b) del mismo cuerpo legal. La doctrina casacional ha conformado una asentada jurisprudencia, que es sistematizada por la STS de 19 de julio de 2010 (rec.2643/2009) en los siguientes términos:

    "A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

    E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la " gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".

    3. Exigencias generales de culpabilidad y gravedad en el despido por transgresión de la buena fe: doctrina gradualista La Sala IV ha venido entendiendo que también cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, articulados como motivo de despido disciplinario, no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Por lo tanto, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento ( STS de 19 de julio de 2010, rec.2643/2009).

    Como destaca, entre otras muchas, la STS de 27 de enero de 2004 (rcud.2233/2003), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras)".

    En este sentido, la STS de 2-4-1992 (RJ 1992, 2590), afirma que como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986 {RJ 1986\4961}); lo que recuerda la más reciente STS de 13 de noviembre de 2000 (RJ 2000\9688), que se remite a la de 29 de enero de 1997 (RJ 1997\641), para poner de manifiesto que "las infracciones que tipifica el art.

    54-2 del ET para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que sólo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción"; y en el mismo sentido la de 10 de noviembre de 1998 (RJ 1998\9550). Esta doctrina es reproducida, entre otras muchas, por la STS 17/2019, de 10 de enero, FJ 2º.

    4. Solución al supuesto de autos Atendida la doctrina jurisprudencial expuesta, procede desestimar los motivos segundo a cuarto que se formulan por la empleadora recurrente, toda vez que, aun cuando pudiera apreciarse una afectación de la buena fe contractual que vincula al trabajador en la prestación de sus servicios, no se ha acreditado que aquel haya incurrido en una infracción grave de sus deberes laborales.

    Como ya se adelantó, la recurrente no ha interesado la revisión del relato fáctico consignado en la sentencia recurrida, lo que determina que esta Sala deba atenerse a los hechos declarados probados en la instancia con rigor. Conforme al hecho probado cuarto, el trabajador tiene su puesto de trabajo en una zona aislada del resto de las oficinas, próxima a los servicios, y cuando algún compañero se ha dirigido a estos ha observado al demandante en "actitudes poco adecuadas y ajenas a la actividad laboral de dicho empleado, le habían visto con pantallas abiertas en el ordenador con contenido sexual". Más allá de las imputaciones de hechos contenidas en la carta de despido, y de las alegaciones vertidas por las empleadoras en el acto del juicio y en el escrito de interposición del recurso de suplicación, la única conducta negligente del trabajador que se ha constatado ha sido la de visionar contenido sexual en su puesto de trabajo durante la jornada laboral, "en diversas ocasiones".

    Por más que la parte demandada insista en haberse probado que el trabajador, el día 3 de marzo de 2020, entre las 15 y 16 horas, se masturbó en su puesto de trabajo, esta circunstancia no ha quedado acreditado. Muy al contrario, la Juzgadora de instancia, valorando el conjunto de las pruebas testificales y periciales practicadas, singularmente el visionado de las grabaciones de vigilancia, llega a la conclusión de que no puede afirmarse que, de un lado, el empleado estuviera realizando prácticas onanistas, y, de otro, que lo hiciera mientras veía material pornográfico en la pantalla del ordenador de trabajo. En este punto, ha de advertirse que el recurso sustenta sus razonamientos en unos datos de hecho que no vienen avalados en la sentencia recurrida, para incurrir de esta forma en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución combatida ( SSTS de 14 de mayo de 2020, rec.214/2018; 8 de noviembre de 2017, rec.40/2017; 3 de mayo de 2017, rec.123/2016; 11 de febrero de 2016, rec.98/2015; 3 de febrero de 2016, rec.31/2015, entre otras muchas).

    Tomando en consideración la conducta del trabajador que ha sido declarado probada, no puede sostenerse que, por sí solo, el visionar contenido sexual durante la jornada laboral, en alguna ocasión, constituya una transgresión de la buena fe contractual grave y culpable habilitante del despido del trabajador infractor.

    Ciertamente, podría colegirse que el trabajador ha incumplido su deber elemental de atender exclusivamente a la prestación de sus servicios durante la de jornada de trabajo, sin emplear este tiempo para otros fines ajenos a sus obligaciones profesionales. No obstante, esta infracción no reúne la nota de gravedad que autoriza al empresario para ejercer la potestad disciplinaria que le reconocen los arts.20 y 58.1 del ET, imponiendo la mayor sanción de todas, a saber, la extinción de la relación laboral al amparo del art.54 del mismo texto normativo.

    La ausencia de gravedad en la infracción cometida por el trabajador se proyecta tanto en la intensidad como frecuencia de la misma. En primer lugar, el hecho de visionar contenido sexual durante la jornada laboral puede calificarse como incumplimiento grave en atención a las circunstancias concretas que contextualicen esta acción, evaluando, entre otros extremos, la naturaleza de la conducta, el emplazamiento en que se llevó a cabo, o los medios e instrumentos que el trabajador utilizó para este cometido. En el supuesto litigioso, el visionado del contenido sexual se realizó por el demandante en su puesto de trabajo, una zona aislada del resto de las oficinas, por tanto, sin exhibir esta práctica ante otros compañeros. Aunque así lo afirman las empleadoras, no ha resultado acreditado que el trabajador accediera al material pornográfico mediante el ordenador que la empresa puso a su disposición para fines exclusivamente laborales (fundamento de derecho quinto), por lo que la infracción del asalariado no viene acompañada de otras faltas determinantes de su mayor gravedad. En segundo lugar, la frecuencia constatada en la que el trabajador realizaba estas prácticas no permite concluir la relevancia extintiva de la infracción, ya que tan sólo se expresa que tuvo lugar "en algunas ocasiones". La asiduidad en el visionado de contenido sexual que imputa la carta de despido al trabajador no ha sido probada, sino que únicamente puede describirse la frecuencia temporal mediante un concepto abstracto y vago como el referido.

    Aun cuando el objeto de esta suplicación no haya versado sobre este extremo, resulta muy indicativo que la carta de despido fundara la decisión extintiva del empresario en dos causas distintas: la transgresión de la buena fe contractual (art.54.2.d) y la disminución en el rendimiento del trabajador (art.54.2.e). La propia carta de despido atribuye al empleado una minoración en su rendimiento como consecuencia de dedicar buena parte de su jornada laboral a acceder a material pornográfico. Incluso llega a afirmar que " lo que se le recrimina no es que mire pornografía a través de internet y se masturbe (ya que con su cuerpo cada uno hace libremente lo que quiere), sino que lo haga en horas de trabajo, generando una pérdida de tiempo que redunda claramente en su rendimiento". Por lo tanto, el mismo empresario parece asumir que el visionar contenido sexual durante la jornada laboral, en las concretas circunstancias del caso, no habilita para calificar la infracción laboral de grave per se, sino que la causa del despido debe fundarse principalmente en la disminución del rendimiento del trabajador. No obstante, como bien razona la Juzgadora de instancia, la minoración en el rendimiento, no sólo no cumple los criterios de voluntariedad, continuidad y culpabilidad que exige la jurisprudencia, sino que ni tan siquiera se acredita con rigor un descenso cierto en el mismo. Ante un razonamiento tan contundente, las empresas codemandadas parecen haber optado por plantear la suplicación que nos ocupa sobre la base de la transgresión de la buena fe contractual, excluyendo la disminución del rendimiento del trabajador.

    En consecuencia, no pudiendo adjetivar la conducta del trabajador como un incumplimiento grave y culpable, procede desestimar la presente suplicación.

    CUARTO.- Costas Atendiendo al dictado del art.235.1 del LRJS, procede la imposición de las costas devengadas a la empresa recurrente, en la cantidad de 500Ç. La desestimación del recurso conlleva también la pérdida de las cantidades que se hubieran consignado por el recurrente y el depósito que hubiera constituido (art.204.1 y 3).

    Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.



    Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por ECA SEGURIDAD INTEGRAL CONTRA INCENDIOS, S.L. y SPECIAL FIRE EXTINGUISHERS SYSTEM, S.L. frente a la sentencia nº 197/2022 del Juzgado Social nº 1 de Granollers de fecha 21 de junio de 2022, dictada en el procedimiento nº 548/2020, confirmando la misma, con imposición de costas a la recurrente por importe de 500Ç, y la pérdida de las cantidades consignadas y el depósito constituido por aquella.

    Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

    La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

    Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

    La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

    Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

    Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

    La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

    Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.