STSJ ICAN 505/2024 - Fecha: 22/02/2024
Nº Resolución: 127/2024 - Nº Recurso: 625/2023	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Santa Cruz de Tenerife - Ponente: FELIX BARRIUSO ALGAR
ECLI: ES:TSJICAN:2024:505 - Id Cendoj: 38038340012024100122



    En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de febrero de 2024.

    Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 625/2023, interpuesto por D. Jose Ángel , frente a la Sentencia 523/2022, de 14 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 545/2022, sobre despido disciplinario. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.



    PRIMERO.- Por parte de D. Jose Ángel se presentó el día 1 de julio de 2022 demanda frente a "Pastelería Díaz, Sociedad Limitada" y el Fondo de Garantía Salarial, en la cual alegaba que trabajaba para la demandada como pastelero hasta que el 25 de mayo de 2022 la empresa procedió a su despido por motivos disciplinarios, imputándole haber realizado determinadas actividades de esfuerzo físico durante una baja de incapacidad temporal, en concreto tareas de albañilería, que la empresa consideraba que eran incompatible con dicha baja médica. El demandante no estaba de acuerdo con tal despido, pues afirmaba que la incapacidad temporal estaba justificada y durante la misma no se le había prohibido llevar a cabo las actividades ordinarias de su vida diaria en su casa. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase el despido improcedente.

    SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, autos 545/2022, en fecha 3 de noviembre de 2022 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que la carta de despido detallaba de manera suficiente los hechos que fundamentaban el mismo, concretando los días y horas en los que se observó al demandante llevando a cabo una serie de tareas que se consideraban incompatibles con la situación de incapacidad temporal; y que los hechos eran ciertos, e implicaban una serie de esfuerzos físicos llevados a cabo por el demandante durante la baja médica que o implicaba simulación de la situación de incapacidad, o perjudicaban directamente al proceso curativo, con lo que habría transgresión de la buena fe contractual que justificaba el despido.

    TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 14 de noviembre de 2022 sentencia con el siguiente Fallo: "Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución desestimo la demanda presentada por don Jose Ángel , frente a la entidad Pastelería Díaz S.L y, en consecuencia, declaro la procedencia del despido del actor llevado a cabo el 27 de mayo de 2022, y absuelvo a la demandada y al Fogasa, de todos los pedimentos deducidos en su contra".

    CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal:

    "PRIMERO.- Don Jose Ángel , con DNI NUM000 , ha prestado servicios para la empresa Pastelería Díaz S.L mediante la suscripción de un contrato indefinido, a jornada completa antigüedad de 22 de febrero de 1996, con la categoría profesional de pastelero, y un salario diario bruto prorrateado de 48,60 euros (Hecho conforme; doc. 2 a 7 de la actora - nóminas-; doc. 26 y 27 de la actora- vida laboral-).

    SEGUNDO.- La relación entre las partes se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo provincial de pastelería de la provincia de Santa de Tenerife (hecho no controvertido).

    TERCERO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical, (hecho no controvertido).

    CUARTO.- El actor comenzó una situación de IT el 19 de enero de 2022 hasta el día 26 de mayo de 2022 por un golpe que sufrió en su puesto de trabajo en el hombro izquierdo (hecho no controvertido; doc. 8 a 25 de la actora- parte de baja, alta médica y mantenimiento por el INSS de la situación de IT, informes médicos).

    QUINTO.- El día 6 de mayo de 2022, en la azotea de la vivienda del actor, sita en el CAMINO000 de El Rosario (Santa Cruz de Tenerife), en torno a las 9:17 horas de la mañana se encontraba don Jose Ángel agachado removiendo una mezcla y a continuación mientras portaba una pala en su mano izquierda con la derecha, retiraba los restos de una pasta blanca que había sobre la pala. Tras ese proceso, cargó un cubo con el brazo derecho y lo colocó sobre el muro, el actor pasó al otro lado del mismo y volvió a coger el cubo y procedió a extender la masa blanca sobre el tejado para lo cual estuvo en posición de agachado y de rodillas.

    Ese día continuó efectuando estos trabajos incluso extendió con una esponja la mezcla, utilizó una paleta y una llana para extender la masa de lo que parecía cemento blanco o yeso, sobre otras zonas de la azotea.

    A las 10:21 horas del día 6 de mayo de 2022, el actor abrió un saco, echó el material en un recipiente y volvió a removerlo para a continuación transportarlo a otra zona de la azotea de su casa y continuó con la realización de los trabajos que requerían de estar en posición de agachado mientras extendía esa masa con la llana que portaba en la mano derecha.

    Sobre las 12:15 del día 6 de mayo de 2022, se montó en un vehículo marca Toyota modelo Hilux, matrícula ....YQX con el que abandonó el lugar y con el que regresó en torno a las 13:17 horas. Sin solución de continuidad, apareció en la azotea y se puso a barrer la misma.

    El día 7 de mayo de 2022 en torno de las 10:15 horas, en la puerta del domicilio del actor, éste se montó en el vehículo Toyota y condujo hasta abandonar el lugar, al que regresó poco antes de las 11:19, momento en que apareció en la azotea barriendo la misma y subiendo peldaños para hacer dicha tarea.

    El día 17 de mayo de 2022, en torno a las 9:30 horas, en la azotea del actor, éste apareció cargando con una escalera soportándola con sus dos manos y la introdujo en unas dependencias que daban a la azotea (testifical de don Maximiliano ; doc. 1 de la demandada-informe investigador privado-; doc. 28 del actor- padrón-).

    SEXTO.- Con fecha 24 de mayo de 2022 la empresa demandada notifica al actor la carta de despido disciplinario, con efectos del día 25 de mayo de 2022, por transgresión de la buena fe contractual a tenor de lo dispuesto en el art. 54.2 d) del ET y concordantes del Convenio de aplicación, en relación con el art. 41.3 del mismo cuerpo legal, como consecuencia de los hechos acaecidos los días 6, 7 y 17 de mayo de 2022 (folio 11 de las actuaciones -carta que dada su extensión se da íntegramente por reproducida-).

    SÉPTIMO.- El día 16 de junio de 2022, el actor presentó papeleta de conciliación frente a la demandada, siendo citados para su celebración el día 20 de julio de 2022 con el resultado sin efecto, (doc. 27 de la actora)".

    QUINTO.- Por parte de D. Jose Ángel se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por "Pastelería Díaz, Sociedad Limitada".

    SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 11 de julio de 2023, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 20 de febrero de 2024.

    SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.



    PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

    SEGUNDO.- El demandante prestaba servicios como pastelero para la empresa demandada "Pastelería Díaz, Sociedad Limitada". El actor inició en abril de 2022 un proceso de incapacidad temporal tras un golpe en el hombro izquierdo sufrido en tiempo y lugar de trabajo. El 25 de mayo de 2022 fue despedido imputándole la empresa que durante la baja médica el actor había estado llevando a cabo obras de reforma en su vivienda, realizando cargas de pesos y tareas de albañilería que no podían considerarse compatibles con la situación de incapacidad temporal. En la demanda rectora de los autos se impugna el despido alegando que no había llevado a cabo tareas incompatibles con las limitaciones funcionales determinantes de la incapacidad temporal o que perjudicaran su curación. La sentencia de instancia considera probados, en base a la testifical de detective privado y su informe, los hechos imputados al demandante en la carta de despido, y declara el mismo procedente, al concluir que las tareas que estuvo realizando el demandante en la azotea de su casa, como poco, dificultaban su proceso curativo. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea anulada, para lo que deduce un motivo por el 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y subsidiariamente revocada para que en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, planteando con este objeto un motivo de revisión de los hechos probados, por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y otro para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

    TERCERO.- En el motivo de nulidad de actuaciones denuncia el trabajador recurrente infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 240 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues considera que la sentencia recurrida presenta una incongruencia omisiva y falta de motivación, porque en juicio el actor cuestionó la licitud de la prueba de detective privado, de conformidad con lo previsto en el artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por haberse obtenido vulnerando los derechos fundamentales garantizados en los apartados 1 y 2 del artículo 18 de la Constitución, artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y articulo 48 apartados 1 y 3 de la Ley de Seguridad privada, al haberse llevado a cabo la investigación en el domicilio del demandante o con medios técnicos que atentaban al derecho a la intimidad; pero que la sentencia de instancia no ha dado respuesta a ninguna de esas cuestiones, lo que el actor considera incongruencia omisiva.

    CUARTO.- Del examen de la grabación de juicio se comprueba que, tras la contestación a la demanda, se dio la palabra a la parte demandada para proponer prueba, y entre la prueba que propuso estaba un informe de detective aportado como documental, y la testifical del detective que había llevado a cabo la investigación y elaborado el informe. En ese informe se indicaba que se observó al demandante llevando a cabo las tareas de carga y albañilería en la azotea de una vivienda, incluyéndose en el informe diversas fotografías del actor en la citada azotea. Después de dársele traslado para su examen de la prueba documental, el demandante impugnó el informe del detective alegando que en su realización se había vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio, al haberse vigilado al demandante en su domicilio, vulnerando lo previsto en el artículo 48 de la Ley de Seguridad Privada, y habiéndose además utilizado medios técnicos para llevar a cabo la intromisión en el domicilio. Ante esa alegación, la juzgadora manifestó que solo cabía la impugnación del medio de prueba por cuestiones de autenticidad, y, luego, sin más, resolvió admitir tanto el informe (destacando, eso sí, su carácter de testifical documentada) como la declaración del detective como testigo. Admisión ante la cual la parte actora no formuló protesta alguna, y menos aún el recurso de reposición oral contemplado en el artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y únicamente en conclusiones volvió a insistir en la ilicitud del informe del detective. La sentencia de instancia, como alega el recurrente, no hace pronunciamiento alguno analizando la licitud de la prueba de detective, sino que simplemente asume tal licitud.

    QUINTO.- No parece, desde luego, que la juzgadora terminara de comprender el tipo de impugnación de la prueba que le estaba planteando el demandante en el juicio, y en todo caso es manifiesto que soslayó la aplicación del incidente que se contempla en el artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, porque ante la alegación de la parte demandante de que la demandada pretendía aportar una prueba obtenida mediante procedimientos que suponían violación de derechos fundamentales (cuestión completamente distinta de la impugnación de la prueba documental por cuestiones de autenticidad), la juzgadora debería, antes de resolver sobre la admisión, haber abierto un trámite de audiencia a las partes sobre la alegada ilicitud de la prueba, y en su caso practicar las diligencias (de prueba) necesarias para poder valorar adecuadamente sobre la licitud o ilicitud, y, tras todo ello, resolver si procedía o no admitir ese concreto medio de prueba.

    Pero, siendo patente el incumplimiento de tal trámite procesal por la juzgadora, no es menos patente que el demandante, en este caso, no cumplió con la carga de formular protesta en tiempo y forma, como exige el artículo 191.3.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para el éxito de un motivo de nulidad de actuaciones, pues el mismo artículo 90.2 dispone, al final, que "Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia".

    SEXTO.- En este caso, la única parte que formuló un recurso de reposición oral fue la demandada ante la inadmisión por la juzgadora de un oficio a la mutua que cubría las contingencias profesionales (recurso de reposición que, dicho sea de paso, era manifiestamente impertinente y no debía haberse admitido por la juzgadora, porque contra esa concreta inadmisión de prueba solo cabía simple protesta, como ordena el artículo 87.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social); pero el demandante, ante la admisión expresa por la juzgadora de una prueba que consideraba ilícita por haberse obtenido vulnerando sus derechos fundamentales, no formuló la reposición oral que ordena el artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y ni siquiera dedujo su protesta en el momento inmediatamente posterior a la admisión de la prueba. Del examen de la grabación de juicio tampoco puede decirse que la juzgadora hubiera indicado expresamente que el examen de la alegada ilicitud de la prueba lo reservaría para la sentencia, de manera que se hubiera inducido a error al demandante respecto a cuando y cómo debía mostrar su disconformidad con lo resuelto en materia de admisión de la prueba. Debiendo recordarse, en cualquier caso, que la regla general en el proceso laboral es que la resolución judicial sobre la admisión o inadmisión de la prueba se ha de llevar a cabo y fundamentarse de manera oral en el acto del juicio ( artículo 87.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

    SÉPTIMO.- En consecuencia, por incorrecta que fuera la actuación de la juzgadora, procediendo a admitir en juicio el informe del detective con el único argumento de que no se estaba cuestionando su autenticidad, que en todo caso solo tenía valor de testifical y el detective iba a declarar como testigo, si el demandante no reaccionó en ese momento contra esa decisión judicial de admisión de la prueba, formulando al menos una protesta ante la misma, mal puede luego exigir que la sentencia de instancia resuelva de forma expresa sobre la admisibilidad de esa prueba -porque, técnicamente, eso ya estaba resuelto en el juicio y además sin queja de la parte perjudicada-, o alegar que esa falta de fundamentación le ha ocasionado indefensión. Todo ello obliga a desestimar el motivo.

    OCTAVO.- Examinando seguidamente el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

    1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

    2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

    3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

    4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

    5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

    6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

    NOVENO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

    1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

    2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

    3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

    4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

    5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

    6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

    DÉCIMO.- El trabajador recurrente interesa que se amplíe el hecho probado 4º para dejar constancia en el mismo que al actor no se le había prescrito reposo absoluto, para lo cual invoca los diversos informes médicos que figuran aportados a las actuaciones, en el ramo de prueba del actor, entre los folios 105 a 122 de los autos.

    El texto alternativo que propone es el siguiente: "El actor comenzó una situación de IT el 19 de enero de 2022 hasta el día 26 de mayo de 2022 por un golpe que sufrió en su puesto de trabajo en el hombro izquierdo (hecho no controvertido; doc. 8 a 25 de la actora- parte de baja, alta médica y mantenimiento por el INSS de la situación de IT, informes médicos). No existe prescripción de reposo absoluto sin estar afectado por otras patologías que impidieran realizar actividades de la vida diaria, estando el resto de articulaciones asintomáticas".

    UNDÉCIMO.- La modificación se ampara en los mismos documentos que se han valorado por la juzgadora, y la misma además consiste en una inferencia negativa, pues se pretende por la Sala que se afirme una cosa partiendo de que en los documentos invocados no consta lo contrario. Pero eso es inadmisible en suplicación, porque implica una valoración global de la prueba e introducir en el relato de hechos probados extremos que no aparecen de forma directa en los documentos y que habría que deducir de los mismos por medio de conjeturas o presunciones más o menos razonables. Por lo demás, la eventual ausencia de prescripción de reposo absoluto no excluye, en modo alguno, que estuviera aconsejado médicamente evitar esfuerzos físicos, especialmente los no imprescindibles para los actos esenciales de la vida diaria, con la articulación afectada.

    Todo ello ha de conducir a desestimar el motivo.

    DUODÉCIMO.- Pasando al examen del único motivo de censura jurídica que aparece planteado en el recurso, debe señalarse que en el mismo en realidad se suscitan dos cuestiones completamente dispares, una sobre la licitud de la prueba y otra sobre la gravedad de los hechos imputados al demandante. En la página octava del recurso se aprecia un final abrupto del segundo párrafo (en el que se continuaba desarrollando el alegato sobre ilicitud de la prueba), mientras que en el tercer párrafo se llevan a cabo alegaciones sobre la no gravedad de la conducta del trabajador, sin relación con lo que se había planteado anteriormente en el motivo, sospechándose ante todo ello que hubo un error material delrecurrente y que el mismo pretendía plantear dos motivos distintos, por lo que como dos motivos separados los examinará la Sala.

    DECIMOTERCERO.- Comienza el demandante su censura jurídica contra la sentencia de instancia denunciando infracción de los artículos 18 (apartados 1 y 2) de la Constitución Española), 8 del Convenio europeo de derechos humanos, 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 17 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores, y 48.1.a) de la Ley 5/2014, de 4 de abril de seguridad privada, todo ello en relación con el artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Alega el demandante que la vivienda en la que fue observado y vigilado constituye su domicilio habitual, y que las fotografías realizadas por el detective lo fueron con dispositivos para acercar la imagen, porque en el propio informe se destaca que tenía que alejarse de la vivienda para poder apreciar con claridad la azotea. Considera por ello el actor que ese informe de detective se obtuvo vulnerando las restricciones contempladas en los artículos 48.1.a) y 48.3 de la Ley de Seguridad Privada, constituyendo por tanto prueba ilícita a los efectos del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que no debió ser tenida en cuenta por la juzgadora para formar su convicción.

    DECIMOCUARTO.- El recurrente mezcla y confunde el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, con el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, derechos que, aunque en los instrumentos internacionales vienen reconocidos - con terminología algo diferente- de manera conjunta, en la Constitución están claramente separados, regulándose el primero en el apartado 1 del artículo 18 de la Constitución, y el segundo en el apartado 2 de ese mismo artículo. Cada uno de esos derechos tiene su propio ámbito de aplicación, de manera que no toda la intimidad personal y familiar se tiene por qué realizar en el domicilio, mientras que por otro lado el espacio de privacidad que representa el domicilio constitucionalmente protegido excluye todo tipo de intrusiones indebidas, y no solo frente a aquéllas que afecten de forma directa a la intimidad personal o familiar; no obstante lo cual, recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 32/2019, de 28 de febrero que "la protección constitucional del domicilio tiene carácter instrumental, pues defiende el ámbito en que se desarrolla la vida privada de la persona, excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros. Por ello, existe un nexo de unión indisoluble entre la norma que prohíbe la entrada y el registro en un domicilio sin consentimiento del titular o autorización judicial ( art. 18.2 CE) y la que impone la defensa y garantía del ámbito de privacidad ( art. 18.1 CE). El domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima; por ello, a través de este derecho no solo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FFJJ 2 y 5; 137/1985, de 17 de octubre, FJ 2; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5; 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5; 119/2001, de 24 de mayo, FJ 6; 10/2002, de 17 de enero, FJ 6; 209/2007, de 24 de septiembre, FJ 2, y 188/2013, de 4 de noviembre, FJ 2, entre otras muchas)".

    DECIMOQUINTO.- Por su parte la sentencia del Tribunal Constitucional 10/2002, de 17 de enero, indica que la protección constitucional del domicilio en el artículo 18.2 de la Constitución se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial. También señala que aunque el artículo 18.2 no ofrece una definición expresa del domicilio como objeto de protección, la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido perfilando una noción de domicilio de la persona física cuyo rasgo esencial reside en constituir un ámbito espacial apto para un destino específico, el desarrollo de la vida privada, que tal concepto no coincide plenamente con la que se utiliza en materia de Derecho privado y en especial en el artículo 40 del Código Civil, sino que tiene mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico-administrativo y no admite concepciones reduccionistas; y tras resumir diversos supuestos en los que se ha apreciado que el lugar cerrado constituía domicilio, y otros en los que no, razona que "el rasgo esencial que define el domicilio a los efectos de la protección dispensada por el art. 18.2 CE reside en la aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo aunque sea eventual. Ello significa, en primer término, que su destino o uso constituye el elemento esencial para la delimitación de los espacios constitucionalmente protegidos, de modo que, en principio, son irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se desarrolle la vida privada en el mismo.

    En segundo lugar, si bien el efectivo desarrollo de vida privada es el factor determinante de la aptitud concreta para que el espacio en el que se desarrolla se considere domicilio, de aquí no se deriva necesariamente que dicha aptitud no pueda inferirse de algunas de estas notas, o de otras, en la medida en que representen características objetivas conforme a las cuales sea posible delimitar los espacios que, en general, pueden y suelen ser utilizados para desarrollar vida privada.

    El rasgo esencial que define el domicilio delimita negativamente los espacios que no pueden ser considerados domicilio: de un lado, aquéllos en los que se demuestre de forma efectiva que se han destinado a cualquier actividad distinta a la vida privada, sea dicha actividad comercial, cultural, política, o de cualquier otra índole; de otro, aquéllos que, por sus propias características, nunca podrían ser considerados aptos para desarrollar en ellos vida privada, esto es, los espacios abiertos. En este sentido resulta necesario precisar que, si bien no todo espacio cerrado constituye domicilio, ni deja de serlo una vivienda por estar circunstancialmente abierta, sin embargo, es consustancial a la noción de vida privada y, por tanto, al tipo de uso que define el domicilio, el carácter acotado respecto del exterior del espacio en el que se desarrolla. El propio carácter instrumental de la protección constitucional del domicilio respecto de la protección de la intimidad personal y familiar exige que, con independencia de la configuración física del espacio, sus signos externos revelen la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros".

    DECIMOSEXTO.- La anterior doctrina constitucional ha de servir de guía para interpretar el artículo 48 de la Ley de Seguridad Privada que autoriza con carácter general los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, para la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con, entre otros, los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados (artículo 48.1.a), insistiendo luego (artículo 48.3) que "En ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos".

    DECIMOSÉPTIMO.- Evidentemente, este precepto legal impide que los actos de investigación se realicen en el interior de recintos cerrados calificables como domicilio a efectos del artículo 18.2 de la Constitución, u otros lugares especialmente protegidos, por estar reservados a actos de especial intimidad personal. Se impide no solo la entrada física del detective dentro del domicilio de la persona investigada, sino también intrusiones de tipo inmaterial, mediante la colocación o empleo de medios técnicos que permitan captar lo que ocurre en el interior del domicilio. Esto no impide, sin embargo, que la investigación llevada a cabo por el detective privado incluya hechos sensibles (en su sentido de perceptibles por los sentidos) que, aunque ocurran en el interior del domicilio, trasciendan de forma natural del mismo y puedan ser captados desde el exterior, sin necesidad de artificio alguno, directamente por los sentidos humanos. Por ejemplo, lo que ocurra en aquellos espacios del domicilio que están al aire libre y son visibles desde el exterior (como una terraza o azotea); lo que pueda verse a través de una ventana o puerta abierta; o los ruidos, olores o vibraciones que, procedentes del interior del domicilio, sean perceptibles desde su exterior por otra persona. El límite está en que para la captación de aquello que trasciende desde el interior del domicilio hacia el exterior no es posible el empleo de artificios técnicos que permitan al observador percibir más de lo que le permitirían sus propios sentidos, como usar unos prismáticos para ver a través de una ventana, convirtiendo la lejanía en cercanía, o una antena para captar sonidos que de ordinario no serían audibles desde el exterior, etc.

    DECIMOCTAVO.- La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2023, recurso para unificación de doctrina 2339/2022 puede decirse que sigue ese mismo criterio, pues si bien indica que los términos del artículo 48.3 de la Ley de Seguridad Privada son bien explícitos y rotundos, y en base a ello afirma que "Los detectives privados no pueden, en consecuencia, investigar lo que transcurra en los domicilios u otros lugares reservados de las personas", luego, tras concluir que el jardín de la vivienda forma igualmente parte del domicilio constitucionalmente protegido o, en todo caso, de los "otros lugares reservados", a efectos de ese artículo 48.3 de la Ley de Seguridad Privada por ser un lugar en el que solo puede entrarse en principio con el consentimiento del titular del domicilio, en el que se ejerce la vida íntima, personal y familiar, y en el que también se tiene "una expectativa legítima de privacidad, aunque pueda ser con alguna intensidad menor que en el espacio edificado distinto del jardín", puntualiza que, en el concreto caso que era objeto de resolución, no constaba que "el jardín del trabajador fuera visible para cualquiera que pudiera pasar por su proximidad, ni que no hubiera muros, setos o vallas de cualquier naturaleza que dificultaran la visibilidad desde el exterior", con lo que se estaría admitiendo que la solución podría haber sido distinta si hubiera constado que lo que vio el detective lo podría haber visto cualquier otra persona desde el exterior de la vivienda.

    DECIMONOVENO.- En el presente caso, e igual que ocurrió con el motivo de nulidad de actuaciones, que el trabajador demandante no dedujera la oportuna protesta después de que la juzgadora declarara admisible como prueba el informe del detective y su declaración impediría revocar la sentencia de instancia en base a haber tenido en cuenta la misma prueba ilícita, y obliga a desestimar el motivo.

    VIGÉSIMO.- A mayor abundamiento, aunque no es controvertido que la vivienda en la que el detective estuvo vigilando al demandante era la residencia habitual del trabajador (así se hace constar también en el hecho probado 5º), y por tanto domicilio constitucionalmente protegido, resulta que la vigilancia afectó solamente o al exterior de la vivienda -exterior al que no se aplica lo previsto en los artículos 48.1.a) o 48.3 de la Ley de Seguridad Privada-, o a la azotea del inmueble, que el detective afirmó en su declaración que era perfectamente visible desde la calle y en particular desde una pequeña elevación cercana. En la elaboración del informe se reconoce la utilización de una cámara marca Panasonic modelo HC-W580 (que es una cámara de video), un teléfono iPhone 11, y un dispositivo oculto PV Cam Viewer, y el detective, en su declaración, admitió que al menos uno de esos dispositivos contaba con dispositivo óptico de acercamiento de la imagen ("zoom"), habiendo comprobado la Sala, vista la ficha técnica de esos productos, que la videocámara tiene en concreto un zoom óptico de 50 aumentos y el iPhone 11 un zoom óptico de dos aumentos. Pero la cuestión sería entonces qué imágenes se captaron con esos dispositivos de aumento, si es que hubo alguna, y cuales no, sobre lo cual nada se preguntó al testigo, aunque en el informe escrito sí que se observan al menos dos fotografías que impresiona que se hicieron empleando un zoom. El testigo, no obstante, también afirmó haber presenciado directamente al actor en su azotea llevando a cabo las tareas de albañilería y haber oído, desde el exterior de la vivienda, ruidos compatibles con ese tipo de tareas. Y la juzgadora de instancia no ha formado su convicción meramente en las imágenes incluidas en el informe escrito del detective, sino también en lo manifestado por el mismo en el juicio, ya que el detective fue objeto de un interrogatorio contradictorio abierto y la juzgadora rechazó expresamente que su intervención se limitara a la ratificación del informe. Como se ha señalado, no se puede declarar ilícita la prueba por el hecho de que el detective haya visto con sus propios ojos, u oído con sus propios oídos, algo que acontecía en un lugar del domicilio del demandante que era fácilmente visible desde el exterior, lo que impediría concluir que la sentencia de instancia se ha fundamentado exclusivamente en prueba ilícita, y esto también impediría la estimación del motivo planteado.

    VIGÉSIMO PRIMERO.- A partir del tercer párrafo de la octava página del recurso, el demandante parece plantear un motivo para cuestionar la procedencia del despido por motivos de fondo; son un par de párrafos en el que se invocan algunas sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo, como las de 24 de julio de 1990, 15 de febrero de 1994, 22 de septiembre de 1988 o 18 de julio de 1990, y esencialmente lo que estaría alegando el demandante es que no se puede hablar de transgresión de la buena fe contractual ni de conducta sancionable con despido, porque en este caso las actividades realizadas no perjudicaban el proceso de curación del demandante al ser propias de la vida diaria, no existía prescripción de reposo absoluto y la incapacidad temporal afectaba a una sola articulación, pudiendo realizarse actividades de la vida diaria con el resto de articulaciones que no estaban afectadas por patología alguna, mientras que la afectada solo se empleaba con carácter esporádico y no permanente.

    VIGÉSIMO SEGUNDO.- Asumiendo la Sala esos párrafos como un motivo de censura jurídica por infracción de jurisprudencia, la invocada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1990 ( ECLI:ES:TS:1990:9422) señala que "una reiterada doctrina de esta Sala, de la que se cita como ejemplo la Sentencia de 28 de mayo de 1983, declara que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea de interés ajeno o propio, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido".

    VIGÉSIMO TERCERO.- A la vista de este criterio del Tribunal Supremo, puede concluirse que para que concurra gravedad suficiente en la conducta es preciso que el hecho de realizar la parte trabajadora una determinada actividad durante su situación de incapacidad temporal implique una de estas dos cosas: o un perjuicio para su curación, prolongando indebidamente la situación de incapacidad; o que las actividades realizadas evidencien la existencia de aptitud para el trabajo, por requerir los mismos esfuerzos físicos y psíquicos que las tareas propias del puesto de trabajo del empleado en situación de incapacidad temporal (debiendo tenerse en cuenta que una simulación de enfermedad se puede dar tanto cuando se finge padecer una patología inexistente, como cuando, habiendo una enfermedad objetivamente constatada, se pretende atribuir a la misma sintomatología invalidante de la que carece). Por el contrario, la realización de actividades que fueran compatibles con los requerimientos terapéuticos de la enfermedad por la que se estuviera en incapacidad temporal, y que no indicaran aptitud para el trabajo no podría justificar la extinción del vínculo laboral como medida disciplinaria. Es irrelevante, sin embargo, que la conducta incompatible con la situación de incapacidad temporal sea o no lucrativa, pues el perjuicio para la empresa deriva del hecho de tener que estar cotizando y abonando (en pago delegado) prestaciones de incapacidad temporal a quien podría estar prestando servicios efectivos y no los realiza de forma voluntaria e indebida.

    VIGÉSIMO CUARTO.- En el presente caso se ha considerado acreditado que el demandante, que prestaba servicios para la demandada como pastelero (hecho probado 1º) inició un proceso de incapacidad temporal entre el 19 de enero y el 26 de mayo de 2022, por un golpe en el hombro izquierdo (hecho probado 4º) que en el fundamento de Derecho 3º la juzgadora explica que ocasionó dolor y limitación de la movilidad de esa articulación. También se ha considerado probado que, durante esa situación de baja médica, en concreto el 6 de mayo de 2022, el demandante estuvo realizando diversas tareas de albañilería en la azotea de su vivienda, como enfoscado o enyesado de paredes, lo que implicaba la carga de sacos con el cemento o mortero, mezclar o remover la mezcla, y luego extenderla sobre las paredes (hecho probado 5º); en otros días posteriores se observó al demandante barrer la azotea (el 7 de mayo) o cargar una escalera (el 17 de mayo).

    VIGÉSIMO QUINTO.- La mera tarea de barrer puede considerarse una actividad de la vida cotidiana que ni implica una especial carga sobre el hombro de la extremidad no dominante (el demandante, por lo que resulta del hecho probado 5º, es diestro, y el hombro que tiene afectado es el izquierdo), ni parece que estuviera médicamente contraindicado al actor. En cuanto a la carga de una escalera con las dos manos puede ser algo menos habitual en la vida cotidiana, pero tampoco parece que sea algo extraordinario (en una vivienda puede ser ocasionalmente necesario emplear una escalera para ciertas tareas de limpieza, cambiar bombillas, etc.) ni, normalmente, exige llevar a cabo elevados esfuerzos físicos (salvo que fuera una escalera excepcionalmente grande o pesada, lo que no es precisamente habitual en las de uso doméstico; por ejemplo, una escalera de tijera de tres peldaños en acero suele pesar unos siete kilogramos, y si es de aluminio, unos cinco o menos), y es algo que, en todo caso, parece que solo se realizó de forma puntual.

    VIGÉSIMO SEXTO.- Pero las tareas de albañilería no se pueden considerar actividades ordinarias de la vida cotidiana, y la carga de los sacos conteniendo el cemento, o de los cubos con la mezcla, implican el manejo de pesos bastante elevados, porque además el demandante, por lo que resulta del hecho probado 5º, llevó a cabo un enlucido completo de las paredes y tejado de la azotea, y en esas cargas de pesos tenía que hacer uso de ambos brazos. En la profesión del demandante, pastelero, si se acude de forma orientativa a la "Guía de Valoración Profesional" publicada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (edición de 2014), se comprueba que en la ficha de la ocupación de pastelero (código CNO11: 7703), la carga física se considera moderada (por trabajo intenso o mantenido de manos, brazos o piernas y moderado de tronco), la carga biomecánica de hombros media- alta (se hace uso de esa articulación entre un 41 y un 60% del tiempo de trabajo), y las exigencias de carga de pesos son moderadas (por cargas de pesos de entre 3 y 15 kilogramos hasta el 40% de la jornada). Pero para la actividad de un albañil (código CNO11: 7121), la carga física es media- alta, los requerimientos de carga biomecánica del hombro son también medio- altos, y los de carga de pesos medio- altos, tratándose, por tanto, de una actividad mucho más exigente desde el punto de vista físico que la de pastelero; y aunque el tiempo de utilización de la articulación del hombro (que es lo que mide la carga biomecánica) sea semejante, tal utilización es evidentemente más intensa para un albañil que para un pastelero. De manera que esa actividad, por las circunstancias en las que se llevó a cabo -ni siquiera era una pequeña reparación puntual- estaba claramente contraindicada a las patologías por las que el demandante fue dado de baja médica, porque implicaban esfuerzos excesivos sobre la articulación afectada y que no podían mejorar -y desde luego no estaban dirigidas a mejorar- el estado físico. Para apreciar la existencia de transgresión de la buena fe contractual, no es necesario que los hechos se cometan con una intención deliberada de retrasar la curación, sino que basta con la voluntad de realizar algo que se sabe puede perjudicar la evolución de las patologías, aunque la intención directa del demandante fuera hacer arreglos en su vivienda, y no hacerse daño o prolongar artificialmente su situación de incapacidad temporal. Ante ello la conducta puede calificarse, como ha hecho la empresa y la sentencia recurrida, de falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual, lo que ha de conducir a desestimar el motivo y el recurso.

    VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.



    Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Jose Ángel , frente a la Sentencia 523/2022, de 14 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 545/2022, sobre despido disciplinario, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

    Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

    Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

    Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

    Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad "Banco Santander" con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0625 23, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

    Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.