STSJ ICAN 1991/2024 - Fecha: 25/07/2024
Nº Resolución: 1133/2024 - Nº Recurso: 764/2024	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede:Palmas de Gran Canaria (Las)
Ponente: JAVIER RAMON DIEZ MORO
ECLI: ES:TSJICAN:2024:1991 - Id Cendoj: 35016340012024101142

    En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de julio de 2024.

    La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente



    En el Recurso de Suplicación núm. 0000764/2024, interpuesto por D. Maximiliano , frente a la Sentencia 000064/2024 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario dictada en los Autos Nº 0000785/2023-00 en reclamación de Derechos fundamentales siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.



    PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Maximiliano en reclamación de despido y tutela de derechos fundamentales siendo demandados LOSSCHLAGEN SL, FOGASA y MINISTERIO FISCAL y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria parcial el día 19 de marzo de 2024 por el Juzgado de referencia.

    SEGUNDO.-En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

    "PRIMERO.- La parte actora, con DNI n.º NUM000 , viene prestando servicios en la mercantil demandada, a jornada completa, con antigüedad de 26.10.2023, con la categoría profesional de Socorrista, y con salario día bruto con prorrateo de pagas extraordinarias de 44,14 Ç.

    SEGUNDO.- Con fecha 26.10.2023, las partes suscriben un contrato de trabajo indefinido, en el que se estableció un periodo de prueba de dos meses.

    TERCERO.- Con fecha 06.11.2023, la empresa comunicó por escrito al trabajador su cese por no superación del periodo de prueba, con efectos del día 09.11.2023, fecha en la que causaría baja en la empresa-documento que el trabajador se negó a firmar, firmando en su lugar el también trabajador don Robinson .

    CUARTO.- Con fecha 09.11.2023, el actor, mientras prestaba servicios el último día de contrato sufrió un infarto siendo atendido en urgencias del Centro de Salud de Morrojable, pasando a situación de baja médica ese mismo día.

    QUINTO.- La empresa cursa la baja en la TGSS el 10.11.2023 con fecha de efectos del 09.11.2023.

    SEXTO.- El actor solicita el abono d ella parte proporcional de las vacaciones devengadas y no disfrutadas, 1,15 días, 50,76 Ç.

    SEPTIMO.- La parte actora no ostenta ni han ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

    OCTAVO.- Se agotó la vía previa."

    TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

    "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Maximiliano , contra la mercantil Losschlagen, S.L., el Fondo de Garantía Salarial, sobre DESPIDO-TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES-INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS; debo condenar y condeno a la empresa demandada, a que abone a la parte actora la cantidad de 50,76 Ç por los conceptos de la demanda, más los intereses en los términos del fundamento de derecho cuarto, condenando al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por tal declaración; y, absolviendo a las demandadas del resto de pretensiones formuladas en su contra las cuales son expresamente desestimadas." CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Maximiliano y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.



    PRIMERO.- El referido trabajador presentó demanda impugnando judicialmente el cese de que había sido objeto por no superación del periodo de prueba e interesando que el mismo se calificase como despido nulo por obedecer unicamente a que el día de efectos del cese sufrió un infarto en tiempo y lugar de trabajo, reclamando una indemnización de 7.501 Ç en concepto de daño moral en atención a la existencia de la vulneración del el art.14 de la Constitución atendiendo a que el artículo 8 de la LISOS tipifica la conducta como infracción muy grave, utilizando para fijar el "quantum" de la indemnización el rango del importe de las sanciones pecuniarias establecidas en el art. 40 de dicha ley para aquellas. Acumulaba acción en reclamación de diferencias salariales La sentencia de instancia estimó en parte la reclamación por diferencias salariales pero desestimó las demás pretensiones del demandante considerando acreditado que en realidad la decisión de la empresa de proceder al cese fue anterior a que sufriera el infarto, por lo que no podía hablarse de discriminación y, en definitiva, había de estarse al periodo de prueba pactado, siendo el cese ajustado a Derecho.

    Disconforme con tal pronunciamiento, el demandante recurre en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica por el cauce de la letra b) del art. 193 de la LRJS y un doble motivo de censura jurídica al amparo de la letra c) de dicho precepto alegando que el cese había obedecido unicamente a la circunstancia expresada en la demanda, interesando la estimación de la misma.

    La empresa demandada presentó escrito de impugnación al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

    SEGUNDO.- En lo que al primer motivo del recurso atañe, debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

    a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

    En este caso solicita la parte recurrente la modificación del hecho probado 4º, pretensión que sustenta en el contenido del documento nº 15 (folio 55), así como en el documento nº 7 (folio 47), ambos de los aportados por la empresa en el acto del juicio.

    Sostiene el recurrente que en momento alguno fue comunicada al trabajador la comunicación escrita de cese, ni tampoco presentada para la firma.

    Afirma que la supuesta carta de comunicación de no superación de período de prueba fue creada unilateralmente por la empresa y firmada exclusivamente por su encargado, quien prestó declaración testifical en juicio, pero que ese documento no es hábil para sostener el relato de hechos probados porque no hace prueba por sí solo de la comunicación de cese de la relación laboral pues es un documento realizado y firmado exclusivamente por la empresa.

    En segundo lugar, porque su veracidad vino dada para la Juzgadora de instancia al ser complementada por la testifical del encargado, único firmante de esta, declaración testifical de un superior jerárquico que no puede ser considerado como un testigo imparcial de hechos que afecten de forma directa a la empresa.

    Cuestiona el recurrente no solo ya la parcialidad de su declaración como testigo en el acto del juicio sino, además, su firma en el momento de la supuesta entrega de la comunicación pues actuó como representante de la empresa al mismo tiempo que como testigo de la entrega, siendo además la costumbre que, en caso de negativa por parte de un trabajador a firmar una notificación, se recurra a la firma de dos testigos para acreditar dicha circunstancia.

    Para el recurrente, el documento fue confeccionado unilateralmente por la empresa con el objeto de dar apariencia de legalidad a la extinción en periodo de prueba acordada como consecuencia del infarto sufrido por el trabajador. Y añade que en el propio contrato se establecía un sistema de medios notificaciones (domicilio a efectos postales, número de teléfono y dirección de correo electrónico) cuya observancia se omitió en este caso.

    Pues bien, en primer lugar debemos dejar constancia de que es evidente que, visto el contenido del motivo, el recurrente sufrió un lapsus al identificar el ordinal fáctico cuya supresión solicita. Sin duda quiso referirse al 3º y por error dijo 4º, por lo que el principio "pro actione" hace que entendamos combatido en el motivo el ordinal 3º, que es el referido a la controvertida comunicación escrita del cese.

    En cualquier caso, el motivo ha de ser desestimado ya que la Juez alcanzó su convicción mediante su libre valoración conjunta de la prueba documental y testifical practicada, no siendo posible dejarlo sin efecto pues el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba acuerdo con las reglas de la sana crítica, resultando en este caso que los medios probatorios que la parte recurrente postula como hábiles para la revisión fáctica que pretende son los mismos que los tenidos en cuenta por la Juez para entender acreditado lo que se afirma en el hecho probado que por el recurrente se ataca.

    Ello no obsta, como es lógico, a que, si el recurrente entiende que se ha incurrido en falsedad documental o en falso testimonio, se interponga la correspondiente denuncia o querella ante los Órganos de la Jurisdicción Penal, del mismo modo que podrá el Ministerio Fiscal, si es que considerase que concurren indicios de falsead documental y/ o falso testimonio, actuar en consecuencia ejerciendo las competencias que le otorga su Estatuto Orgánico.

    TERCERO.- En el motivo de censura jurídica se denuncia primeramente infracción de los artículos 1.255, 1.257, 1.258, 1.281 y concordantes del Código Civil alegando que si la empresa hubiera tenido voluntad de comunicar al actor su cese debería haberlo hecho respetando la forma acordada en el contrato para ello y que, a pesar de la supuesta negativa del trabajador a recoger la comunicación, la empresa no realizó intento alguno de poner en conocimiento fehaciente del trabajador este hecho a pesar de que tenía diversos medios para hacerlo (domicilio a efectos postales, número de teléfono y dirección de correo electrónico), siendo en el acto del juicio cuando por la empresa se aduce por primera vez la existencia de una comunicación de cese en la que basa su oposición a la demanda.

    Sin embargo, no advertimos que se hayan vulnerado los mencionados preceptos del Código Civil ya que la forma de la comunicación de la decisión de cese por no superación del periodo de prueba no está sometida a requisito formal alguno en la norma estatutaria ni en la convencional de aplicación al caso. El artículo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores permite concertar por escrito un período de prueba con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos de modo que cabe extinguir el contrato durante este periodo por cualquiera de las partes sin necesidad de expresar la causa de la extinción ni de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el periodo de prueba este vigente, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión (salvo, como es lógico, que concurra vulneración del principio de igualdad y no discriminación o de derechos fundamentales).

    CUARTO.- En segundo lugar se denuncia en el motivo de censura jurídicainfracción del art. 55.1 ET en tanto que establece que "...el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador.".

    Cuestiona en el recurso la parte que la Juzgadora entendiera, por el hecho de que el actor rehusara la supuesta entrega de la comunicación escrita, que la decisión de cese estaba tomada con anterioridad a sufrirse el infarto Insiste el recurrente en que el cese obedeció al infarto sufrido por el actor mientras se encontraba en su puesto de trabajo por lo que se remitía a lo argumentado en su demanda a fin de que el despido fuese calificado como nulo por vulneración de derechos fundamentales con las consecuencias solicitadas en la demanda, en la que se invocaba a tal efecto lo dispuesto en los arts. 2.1 y 26 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación en relación con el derecho constitucional ( art. 14) a la igualdad y no discriminación (en este caso por razón de enfermedad), así como a la previsión que para la calificación del despido nulo establece el art. 55.5 ET y al art. 183 LRJS a efectos indemnizatorios.

    Recordemos que, como arriba decíamos, en caso de cese por no superación del periodo de prueba no se precisa que la empresa concrete la causa del desistimiento.

    Cuestión distinta es que la decisión pueda estar motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 de la Constitución o vulnere cualquier otro derecho fundamental, tal y como sostiene la parte demandante, ahora recurrente.

    En supuestos se requiere en materia probatoria que por parte de la persona trabajadora se aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( STC 38/1986, de 21 de marzo), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de dicho Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, y 85/1995, de 6 de junio,). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

    En el supuesto que nos ocupa la Juzgadora de instancia descartó la existencia de indicios de discriminación por razones de salud pues, en base a la convicción que le creó la testifical practicada, el infarto sobrevino en momento posterior a tomarse la decisiónde cese diferido por no superar la prueba.

    Es incuestionable que la Juzgadora de instancia es soberana para apreciar y valorar la prueba, y cierto es que, conforme a su valoración probatoria, existe un contraindicio de vulneración contundente.

    Pero es que a nuestro juicio, por las razones que seguidamente expondremos, existen no menos contundentes (y más que suficientes) indicios de la vulneración del principio de igualdad y no discriminación que se denuncia por la parte recurrente, lo que nos va a permitir invertir la carga de la prueba, es decir, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar que el cese tuvo una causa real y absolutamente extraña a la pretendida vulneración de derechos fundamentales.

    El testigo propuesto por la empresa firmó el controvertido documento de supuesta comunicación de cese. En la parte superior del documento se hizo constar como fecha el 6 de noviembre de 2023, y en el cuerpo del mismo se hace saber la baja en la empresa del trabajador por no superación del periodo de prueba, decisión que (según se indica en la comunicación) surtiría efectos el 9 de noviembre de 2023, que fue precisamente el día en que el trabajador sufrió el infarto.

    En el documento el testigo que declaró en el juicio escribió de su puño y letra que el trabajador se negó a firmar el mismo, firmando el referido testigo.

    Según declaró dicho testigo a preguntas de los Letrados de las partes, su función es la de coordinar el servicio de socorrismo que la empresa presta para diversos establecimientos hoteleros en Fuerteventura y en Lanzarote, desarrollando el testigo sus funciones habitualmente en Lanzarote, si bien algún día a la semana se desplaza a Fuerteventura, isla ésta en la que existe otra persona que también hace tareas de coordinación.

    Continuaba explicando el testigo que desde la Dirección del Hotel en el que trabajaba el demandante se había enviado un correo electrónico a la empresa comunicando que hubo quejas de varios clientes respecto de la actitud del demandante (tales como por ejemplo, que usaba frecuentemente el teléfono móvil, que no prestaba la debida atención en el desempeño de sus labor de socorrista y que estaba habitualmente sentado). Según el testigo, la empresa le comunicó dicha circunstancia, le encomendó confeccionar la comunicación de cese, desplazarse a Fuerteventura y entregársela al demandante.

    Afirma el testigo que el día 6 de noviembre intentó entregar la comunicación de cese al demandante con efectos de 9 de noviembre pero que se negó a recogerla. Manifestó no recordar en qué momento del día ocurrió.

    También afirma que, aunque hay otro socorrista de la empresa en otra piscina del hotel, en el momento de intentar la entrega no había más personas que pudieran firmar como testigos del supuesto rehúse de la misiva por parte del demandante.

    Según el testigo, la razón para diferir el cese unos días fue la dificultad que existe para conseguir personal de socorrismo en Fuerteventura, inconveniente que, a su juicio, se evitaba demorando tres días la efectividad del cese, pudiendo así en esos días conseguir otra persona trabajadora para el puesto que ocupaba el demandante.

    Sin embargo, contestaba después el testigo a preguntas del Letrado del demandante que no recordaba el nombre de la persona a quien contrataron tras el cese del actor, llegando incluso a afirmar que no recordaba ni siquiera si al tiempo de causar baja en la empresa el demandante contrataron a alguien para cubrir el puesto.

    Seguidamente, ya a preguntas de la Juzgadora, el testigo manifestó que entre los días 6 y 9 de noviembre estuvieron intentando conseguir los servicios de otra persona y que contrataron a una persona trabajadora para cubrir el puesto del demandante, sin que recordase su nombre. Explicaba que él mismo fue el encargado de intentar conseguir personal y que la coordinadora para la isla de Fuerteventura fue quien se ocupó de hacer la entrevista.

    También a preguntas de la Juzgadora "a quo" manifestó el testigo, a diferencia de lo que antes había respondido a los Letrados de las partes, que las quejas de clientes fueron directamente comunicadas al testigo por la Dirección del Hotel.

    Todo lo que acabamos de relatar se extrae de la grabación del acto del juicio, que hemos tenido ocasión de escuchar.

    Pero lo cierto es que no entendemos la razón por la que, si una empresa quiere prescindir de un trabajador en periodo de prueba y necesita tiempo para conseguir otra persona que cubra el puesto, comunica al trabajador afectado que será cesado al tercer día siguiente.

    Las reglas de la lógica nos indican que lo normal sería conseguir primero personal que pueda ocupar el puesto (que, según se dice, escasea en Fuerteventura) y después, una vez que se disponga de la nueva persona trabajadora, proceder al cese de la persona trabajadora de la que se desea prescindir.

    Es evidente que de este modo se hubiera salvado en el caso analizado cualquier posible inconveniente que pudiera existir para la búsqueda de otro/a socorrista que ocupase el puesto. No habría sido entonces necesario comunicar a un trabajador que dentro de tres días va a ser cesado por no superar el periodo de prueba pactado.

    Además, la experiencia nos dice que (por evidentes razones productivas y de rendimiento profesional) normalmente un cese por no superar la prueba pactada no se participa a la persona interesada con varios días de antelación. No es muy práctico que el afectado conozca con antelación que se va a prescindir de sus servicios pudiendo evitarse el preaviso, como ocurre en caso de desistimiento empresarial por no superación del periodo de prueba En cualquier caso, en el supuesto que nos ocupa resulta al menos curioso que el cese supuestamente comunicado el 6 de noviembre surtiera efectos el día 9 de noviembre, fecha en la que, casualmente, el trabajador sufrió el infarto.

    Casualmente también, el margen temporal que la empresa dice darse (3 días) para encontrar otro socorrista expiró ese día.

    Al margen de todo ello, y sin perjuicio de lo que dijimos en el último párrafo del fundamento de derecho 2º de la presente sentencia, lo que resulta indudable es que el devenir de los acontecimientos permite a un observador imparcial advertir, ante dicho cúmulo de casualidades, serias sospechas de que el cese está vinculado con la dolencia cardíaca sufrida por el trabajador el 9 de noviembre, sospechas que por ello revisten, a nuestro juicio, la condición de indicios de discriminación.

    Resulta también sintomático que, si (como mantienen la empresa y el testigo) el cese se hubiera acordado el día 6 de noviembre, no se cursara la baja del trabajador en el RGSS hasta el día 10 de noviembre, es decir, al día después de sufrirse el infarto, con fecha de efectos retroactivos al día anterior.

    Siendo esto así, considera la Sala que concurren más que suficientes indicios de discriminación, lo que hace que, según la doctrina antes expuesta, incumba a la empresa destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

    Y lo cierto es que ninguna prueba se ha propuesto a tal fin.

    Según la tesis de la empresa (y así lo manifiesta el testigo propuesta por la misma) hubo quejas de clientes de los usuarios de la piscina del hotel en que trabajaba el demandante, pero lo cierto es que ninguna consta.

    Ninguna alusión a ello encontramos en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, mientras que en la fundamentación jurídica se hace referencia tan solo a "supuestas quejas", pero sin ningún valor como hecho probado.

    Es claro que el testigo propuesto por la empresa sería testigo de referencia de esas presuntas quejas de clientes, por lo que nada al efecto puede aportar. Distinto hubiera sido si se hubiera propuesto a algún testigo relacionado con el establecimiento hotelero al que la demandada presta el servicio de socorrismo.

    De hecho el testigo parecía contradecirse al hablar sobre ello cuando contestó a las preguntas de los Letrados de las partes (diciendo que desde la Dirección del Hotel se había enviado un correo electrónico a la empresa comunicando quejas de clientes y que la empleadora comunicó dicha circunstancia al testigo) y al contestar a la preguntas de la Juzgadora (manifestando el testigo que las quejas de clientes fueron comunicadas a él mismo directamente por la Dirección del Hotel).

    Nos llama también la atención que ninguna intervención tuviera en las circunstancias del caso analizado la persona que ejerce como coordinadora de la empresa en la isla de Fuerteventura.

    Parecía también contradecirse el testigo cuando a preguntas de la Juzgadora manifestó que entre los días 6 y 9 de noviembre estuvieron intentando conseguir los servicios de otra persona y que contrataron a una persona para cubrir el puesto del demandante, cuando a preguntas del Letrado del demandante manifestaba no recordar ni siquiera si al tiempo de causar baja en la empresa el demandante se contrató a alguien para cubrir el puesto.

    En cualquier caso, dada la gravedad del reproche discriminatorio dirigido a la empresa en la demanda, hubiera sido sencillo para intentar desvirtuar los indicios de la vulneración constitucional denunciada aportar a las actuaciones (si es que existiera) el mencionado correo electrónico enviado por la Dirección del hotel.

    El caso es que, ni ese ni ningún otro medio de prueba se propuso para disipar las sospechas de discriminación, es decir, sobre las invocadas quejas de clientes respecto de la actitud del demandante o sobre cualquier otro motivo que, razonablemente, justificase el cese por no superación de la prueba.

    En definitiva, incumbiendo a la empresa la carga de la prueba, ninguna se ha practicado que permita afirmar que el cese del demandante esté desvinculado de la pretendida vulneración del derecho a no ser discriminado por haber padecido una dolencia cardíaca.

    En relación con la concreta vulneración del derecho a no discriminación por razón de enfermedad o estado de salud traemos a colación nuestra sentencia de 27/07/2023, rec. 355/2023, reiterada en otras posteriores como la de 18/01/2024, Rec 1077/2023, en la que se explicaba lo siguiente:

    «.Como venimos expresando, el artículo 14 de la CE ha sido objeto de desarrollo por la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, que tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de ese precepto y de los artículos 9.2 Y 10 de la misma Constitución (art. 1.1).

    En su artículo 2 (ámbito subjetivo de aplicación) la Ley 15/2022 señala que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, " enfermedad o condición de salud", estado serológico y/ o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el apartado 3 de este artículo advierte que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

    La Ley expresamente prevé su aplicación, entre otros, en el ámbito del empleo por cuenta ajena, y ello comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y "las de despido ", la promoción profesional y la formación para el empleo. Y señala que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo (artículos 4 y 9).

    Establece la consecuencia general del incumplimiento cuando dice que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (artículo 26). Establece la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, incluida la indemnización por daño moral (artículo 27).

    También contiene previsiones sobre tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art.28) y reglas de distribución de la carga de la prueba (artículo 30).

    Y la Disposición final décima (entrada en vigor) apunta que "la presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado", publicación que data del 13 de julio de 2022.

    Lo primero que tenemos que afirmar es la plena y obligada aplicación de la Ley 15/2022, comunicándose el despido el mismo día de su entrada en vigor. Entendemos que el panorama en el ámbito del control del despido discriminatorio ha cambiado de forma sustancial. La vinculación enfermedad/discapacidad como elemento esencial para la apreciación de un factor de discriminación ha sido superada. El artículo 2 de la Ley 15/2022 reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, añadiendo que " Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social " (apartado uno) y que " La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública " (apartado tres). Desde esta nítida diferenciación de la " enfermedad o condición de salud" como premisa y entre las medidas para garantizar la efectividad de la igualdad de trato y no discriminación se encuentra la nulidad de pleno derecho de los actos que "constituyan o causen discriminación por razón" de este motivo ( artículo 26), lo que a su vez conecta con la propia previsión literal del artículo 55 ET cuando funda la nulidad del despido en las " causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley ".

    Como primera conclusión, un despido que tuviera por móvil la enfermedad o condición de salud del trabajador, causa de discriminación prohibida por la ley, habrá de ser calificado como nulo.

    No obstante, no toda decisión extintiva habría de merecer tal calificación, pues no se trata de una nulidad "objetiva", sino causal, extraña a automatismos y precisada de indicios suficientes que configuren un panorama favorable de apreciación. La propia Ley 15/2022 en su artículo 30 dispone que "de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que nos sitúa en el ámbito de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículo 96.1 y 181.2, exigiendo la existencia de indicios fundados de la vulneración y una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.» En efecto, si bien todo despido motivado en la enfermedad o condición de salud de la persona trabajadora habrá de ser calificado como nulo al ser causa de discriminación prohibida por la ley, no se trata de una nulidad "objetiva" sino causal, que precisa de indicios suficientes que configuren un panorama favorable para la apreciación de la discriminación.

    Y en el concreto caso que nos ocupa, por las razones que hasta aquí hemos expuesto, discrepamos del parecer de la Juzgadora "a quo" ya que, por las circunstancias concurrentes, entendemos que estamos ante un favorable panorama indiciario que hace que proceda invertir la carga de la prueba, no habiendo la empresa desvirtuado los referidos indicios, debiendo calificarse el cese en el periodo de prueba del demandante como despido nulo según lo previsto en el artículo 55.5 del ET, que califica como tal el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución o en la ley, todo ello con los efectos previstos en los arts. 123.2 y 113 LRJS, es decir, readmisión inmediata del trabajador despedido y abono de los salarios dejados de percibir desde el cese.

    QUINTO.- Finalmente hemos de decir que nos parce razonable fijar la reparación del daño moral en la cantidad de 7.501 Ç interesada en la demanda.

    La naturaleza y alcance de la indemnización contemplada en el artículo 183 LRJS revela que el legislador ha considerado que el daño moral existe y es indemnizable, debiendo los tribunales pronunciarse sobre la cuantía del daño para resarcir suficientemente a la víctima y restablecerle en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. En cuanto a las bases o parámetros para determinar la cuantía de la indemnización, la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional y ha sido considerado idóneo como mecanismo indemnizatorio por el Tribunal Supremo (por todas, STS nº rec. 221/2014, de 13 julio 2015 -ratificada en la STS nº rec. 150/2015, de 18 mayo 2016), criterio que es al que se acoge la Juzgadora de instancia.

    Y para la aplicación de los criterios de graduación de las sanciones deben tenerse en cuenta una serie de reglas que tienen como objetivo asegurar el cumplimiento de los principios del derecho sancionador, en especial los de proporcionalidad y equidad, reglas que son las previstas en el art. 39 de la LISOS, apartados 2, 5 y 6, estableciendo el apartado 2 que las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida.

    Según recordábamos en sentencia de 20/12/2022, rec. Supl. 1536/2022, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión en sentencia de fecha 20 de abril de 2022, rec. 2391/2019, en los siguientes términos:

    «.1.-Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 yde 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , laSTS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño moral esencialmente consiste ... lo que lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" {SSTS/Iª 27/07/06Ar. 6548; ySSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-}" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11)", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

    2.-Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones deesta Sala ( SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ;de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 yde 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

    3.-Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derechofundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

    Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización..» Visto todo ello consideramos que la indemnización de 7.501 Ç propuesta por la parte recurrente es ajustada a los parámetros establecidos por el Alto Tribunal y en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, suponiendo la conducta discriminatoria infracción muy grave del artículo 8.12 LISOS, sancionada en el artículo 40 c) del mismo texto legal con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros, en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros, y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros.

    SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS, estimándose el recurso no procede condena en costas.

    SÉPTIMO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

    Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.



    Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Maximiliano frente a la sentencia dictada en fecha 19/03/2024 por Juzgado de lo Social numero 2 de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura), en los autos nº 785/2023 de dicho Juzgado, sentencia que revocamos en el sentido de calificar el cese del demandante de fecha 09/11/2023 como despido nulo, condenando a la empresa LOSSCHLAGEN S.L a que le readmita de forma inmediata y a que le abone los salarios dejados de percibir a razón de 44,14 Ç diarios devengados desde el cese, debiendo el FOGASA estar y pasar por todo ello.

    Se condena además a la mencionada empresa LOSSCHLAGEN S.L. a que indemnice al demandante con la suma de 7.501 Ç por los daños y perjuicios sufridos.

    Se mantiene inalterado el pronunciamiento de condena por importe de 50,76 Ç contenido en la parte dispositiva de la sentencia de instancia.

    ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

    Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 Ç previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/076424 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

    Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

    IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

    Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

    Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.