STSJ MU 603/2024 - Fecha: 21/03/2024
Nº Resolución: 316/2024  - Nº Recurso: 652/2023	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Murcia - Ponente: MARIANO GASCON VALERO
ECLI: ES:TSJMU:2024:603 - Id Cendoj: 30030340012024100302

    En MURCIA, a veintiuno de marzo de dos mil veinticuatro.

    La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MARIANO GASCÓN VALERO, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, DÑA.JUANA VERA MARTÍNEZ de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente



    En el presente recurso de suplicación interpuesto por DON Benedicto, contra la sentencia número 97/2023 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 5 de julio de 2023, dictada en proceso número 342/2023, sobre DESPIDO, y entablado por DON Benedicto frente TÉCNICAS Y SERVICIOS INTEGRALES DE LEVANTE,S.L,FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) y MINISTERIO FISCAL.

    En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MARIANO GASCÓN VALERO, quien expresa el criterio de la Sala.



    PRIMERO: HECHOS PROBADOS EN LA INSTANCIA.

    En la Sentencia recurrida se consignaron los siguientes Hechos Probados:

    PRIMERO. El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada "Técnicas y Servicios Integrales de Levante, S.L." (TSI Levante) desde el 3 de enero de 2017, en el centro de trabajo de "Navantia" (Cartagena).

    SEGUNDO. El trabajador ostentaba la categoría profesional de peón del metal, grupo profesional de especialista, y percibía un salario mensual de 1.625,09 Ç.

    TERCERO. El demandante fue despedido el 07-03-2023, mediante comunicación escrita que obra en autos (aportada con la demanda y en el ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido).

    CUARTO. En fecha 02-09-2022 el demandante inició situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con diagnóstico de: "ansiedad".

    QUINTO. Entre el 25 de enero y el 22 de febrero, el demandante, habitualmente acompañado de otra persona, trabajó durante varias horas diarias en horario de mañana realizando obras de rehabilitación y ampliación de una vivienda de su propiedad sita en DIRECCION000 , comprando, transportando en una furgoneta y descargando materiales y herramientas y realizando trabajos de albañilería, como cortar con sierras radiales y colocar ladrillos para levantar muros. En cuanto a los días y horas y concretas tareas realizadas, se da por reproducido el informe de detective privado aportado por la parte demandada como documento nº 9.

    SEXTO. En fecha 26-04-2022 el demandante presentó una denuncia ante la empresa en la que afirmaba que estaba siendo objeto de acoso psicológico por parte de otro trabajador.

    SÉPTIMO. El 13-05-2022 la empresa acusó recibo de la denuncia y notificó al actor el inicio del correspondiente procedimiento de investigación por parte de la empresa "Cualtis", contratada al efecto.

    OCTAVO. El 18-01-2023 la citada empresa emitió informe final en el que no apreciaba pruebas del acoso denunciado.

    NOVENO. En fecha 11-01-2023 el demandante y otros 12 trabajadores de la empresa presentaron papeleta de conciliación frente a la empresa, reclamando cantidades no abonadas.

    SEGUNDO: FALLO DE LA SENTENCIA.

    En la Sentencia de Instancia se emitió el Siguiente Fallo: "Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Benedicto contra la empresa "TSI LEVANTE, S.L.", declaro PROCEDENTE el despido del actor y convalidada la extinción del contrato de trabajo que unía a las partes y, en consecuencia, absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra."

    TERCERO: DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN.

    Contra la citada Sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la Letrada Doña Miriam Trapote González, en nombre y representación de Don Benedicto .

    CUARTO: DE LA IMPUGNACIÓN DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN.

    El Recurso interpuesto ha sido objeto de impugnación por el Graduado Social Don Antonio Godoy Martínez, en nombre y representación de TÉCNICAS Y SERVICIOS INTEGRALES DEL LEVANTE, S.L.

    El Ministerio Fiscal impugnó el recurso por entender que la sentencia era ajustada a derecho.

    QUINTO: ADMISIÓN DEL RECURSO Y SEÑALAMIENTO PARA VOTACIÓN Y FALLO.

    Admitido a trámite el Recurso, se señaló para la votación y Fallo el día 20 de marzo de 2024.

    A la vista de los anteriores Antecedentes de Hecho, se formulan por la Sala los siguientes



    PRIMERO: Fallo de la Sentencia de Instancia. Recurso de Suplicación: Sus motivos. Impugnación del Recurso.

    Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena, se dictó Sentencia el día 05/07/2023, en el Proceso nº 342/2023, sobre despido nulo o subsidiariamente improcedente, acordando la desestimación de la demanda calificando el citado despido como procedente.

    Frente a dicho pronunciamiento, se interpone Recurso de Suplicación por la parte actora en el proceso de referencia al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

    El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada y por el Ministerio Fiscal, solicitándose su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

    SEGUNDO: Motivo del Recurso por Infracción de las normas jurídicas o de la Jurisprudencia al amparo del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social.

    Las infracciones en las que debe apoyarse un reproche jurídico deben cumplir cuatro requisitos:

    A) Se deben referir al Derecho, bien se trate de una norma sustantiva, o bien se trate de la jurisprudencia, entendiendo por esta la que emana de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al resolver el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, así como también la doctrina procedente del Tribunal Constitucional y las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

    B) Deben referirse a los hechos declarados probados. Por ello, no son admisibles argumentaciones que son meras especulaciones apoyadas en hechos alegados en la instancia pero que no han pasado al relato de Hechos Probados de la Sentencia recurrida, ni se ha pretendido con éxito la revisión de esta crónica judicial.

    C) Deben concretar la norma o jurisprudencia infringida.

    D) Se debe razonar la pertinencia y fundamentación de la infracción jurídica.

    La parte recurrente entiende que la sentencia de instancia incurre en infracción de lo establecido en una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 02/06/2021. En principio, la cita de esta sentencia debería conducir a la directa desestimación del recurso porque, aisladamente considerada, esa resolución no es jurisprudencia y, en consecuencia, no puede servir para vertebrar un recurso de suplicación por la vía del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. No obstante, como el recurrente también se refiere "al resto de jurisprudencia citada en esa sentencia "y en ella si hay cita de sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debemos entender que la censura jurisprudencial es formalmente correcta. En cualquier caso, en el recurso también se cita el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores.

    En la demanda rectora de las actuaciones se solicitaba la declaración de la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución. Fueron dos sus argumentos, a saber, que denunció un acoso por parte de otro trabajador de la empresa y que presentó contra esta una papeleta de conciliación el 11/01/2023 reclamando cantidades.

    El Juzgador rechazó la existencia de la vulneración alegada pues, por lo que se refiere a la denuncia de acoso psicológico, la empresa, tras la oportuna investigación, no apreció el acoso denunciado y, por lo que se refiere a la interposición de la papeleta de conciliación, de los hechos probados no se deriva ninguna intención de represalia de la empresa por ello.

    En efecto, tal como razonó el Magistrado del Juzgado de lo Social, aunque ambas circunstancias invocadas por el actor pudieran tomarse como indicios en los términos del artículo 181.2 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la empresa aportó una justificación objetiva y razonable de la decisión extintiva que tomó pues, independientemente de la calificación final que se haga del despido, no fue una decisión ni arbitraria ni irrazonada sino basada en hechos que consideró como falta laboral muy grave.

    La Sala comparte esta decisión en cuanto que no se aprecian razones para la nulidad del despido.

    En efecto, en sentencia de 28/11/2023, Recurso 327/2023 , ECLI: TSJMU:2023:2436, hemos dicho lo siguiente:

    "Sobre la garantía de indemnidad , nos dice la sentencia del TS (Social) del 15 de noviembre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:4345 )que "reiterada doctrina constitucional sostieneque "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril))- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre , FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3 ).En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos {...} de suerte que una actuación empresarialque cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de losque el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" (sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3)."

    Pues bien, en el presente caso, tal como ya dijimos líneas arriba, de los hechos probados no se infiere en modo alguno una represalia de la empresa ni por la interposición de una papeleta de conciliación (la misma fue presentada por el actor y 12 trabajadores más sin que conste que a estos últimos se les haya despido o sancionado), ni por la previa formulación de una denuncia por un presunto acoso que la empresa investigó sin apreciar ninguna prueba del mismo.

    Descartada la nulidad del despido, queda por resolver si la decisión del Juzgador de instancia de calificar el despido como procedente fue o no ajustada a derecho. En concreto, se trata de determinar si las actividades que se relatan en el hecho probado Quinto, son actividades incompatibles con la situación de incapacidad temporal en que se encontraba el actor desde el 02/09/2022 por el diagnóstico de ansiedad.

    La parte actora y ahora recurrente ha dejado inalterados los hechos probados por lo que debe reputarse cierto que el trabajador realizó todas y cada una de las actividades descritas, en concreto, que entre el 25 de enero y el 22 de febrero, el demandante, habitualmente acompañado de otra persona, trabajó durante varias horas diarias en horario de mañana realizando obras de rehabilitación y ampliación de una vivienda de su propiedad sita en DIRECCION000 , comprando, transportando en una furgoneta y descargando materiales y herramientas y realizando trabajos de albañilería, como cortar con sierras radiales y colocar ladrillos para levantar muros.

    El Juzgador de instancia entendió que las tareas que desempeñó el actor estando en situación de incapacidad temporal no fueron una tarea meramente ocupacional sino un trabajo, ya sea por cuenta propia o ajena pues ello es indiferente, de manera que se trata de actividades incompatibles con su situación de incapacidad temporal al revelar que estaba en condiciones desempeñar las tareas habituales de la empresa para la que prestaba servicios. Ello se calificó como falta muy grave por simulación de enfermedad y por trasgresión de la buena fe contractual, determinando la consideración del despido como procedente. Es relevante destacar que, para alcanzar esta conclusión, el Magistrado no dio valor probatorio a un informe de psiquiatría aportado por el actor y elaborado después de la fecha del despido, donde se afirmaba la conveniencia de realizar activades al aire libre, incluso aunque impliquen realización de esfuerzos físicos. De hecho, ese informe médico ni figura en los hechos probados ni el recurrente a intentado su adición por la vía del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

    Resolviendo el debate que se plantea ante la Sala, compartimos las reflexiones que en la materia contiene la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cantabria de 10/11/2023, Recurso 575/2023, ECLI: ES: TSJCANT:2023:1026 : " ...la realización de trabajos estando en situación de baja por enfermedad o accidente ha sido objeto de larga interpretación jurisprudencial, en cuanto causa de despido por transgresión de la buena fe contractual, conforme al artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores. La síntesis de esta doctrina es que tal calificación no surge sólo, ni principalmente, del riesgo que los trabajos puedan implicar en orden a una prolongación de la incapacidad temporal , sino de la prueba que éstos suministran acerca de la posibilidad física o psíquica de desempeñar la actividad profesional al servicio de la empresa y de la consiguiente inatendible cobertura formal de la situación de baja, durante la cual soporta la empresa la carga de cotizar a la Seguridad Social sin recibir la contraprestación del trabajador. De ahí que, para desvelar esa apariencia, formalmente amparada por los servicios y por la acción protectora de la Seguridad Social, el empresario pueda acudir a cuantos medios de prueba sean jurídicamente lícitos en términos comunes, y no solamente a los reconocimientos médicos concretamente previstos a tal efecto por el art. 20.4 del Estatuto de los Trabajadores .

    En suma, la apreciación de la compatibilidad o incompatibilidad de los trabajos o actividades que realice el trabajador con la situación de baja en que se encuentre, a efectos del despido acordado por la empresa, no se circunscribe a la valoración médica de la incidencia de aquellas actividades sobre el proceso curativo de la dolencia diagnosticada, sino que constituye, sobre todo, una cuestión jurídica cuyo ámbito es el de la transgresión contractual, en la que se incurre cuando, sea cual fuere la patología determinante de la incapacidad, la propia conducta del trabajador muestra su aptitud laboral de hecho.

    De entre las sentencias del Tribunal Supremo que han elaborado tal doctrina, en su doble expuesta vertiente de actividades durante la baja que dilaten la curación o que revelen la aptitud real para el trabajo, pueden citarse las de 14 de marzo de 1985 (RJ 1985, 1338), 26 de julio 1985 (RJ 1985, 3833), 5 junio 1988 (RJ 1988, 5219), 21 febrero (RJ 1989, 920), 23 julio 1990 (RJ 1990, 6455) y 18 diciembre 1990 (RJ 1990, 9805). Su aplicación por los Tribunales Superiores de Justicia es tan reiterada que resulta ociosa la relación de algunas de las innumerables sentencias dictadas en el indicado sentido, muchas de las cuales contemplan y califican como causa de despido procedente supuestos de incompatibilidad, entre la causa de la incapacidad temporal y los trabajos realizados durante ella.

    El análisis de las declaraciones jurisprudenciales muestra entonces la ilicitud de actividades del trabajador que se encuentra en incapacidad temporal , aunque no fueran lucrativas, si de ellas se deduce la posibilidad de realizar el trabajo en el que se ha causado baja y a cuyo salario sustituye la prestación de la Seguridad Social, salvo que la escasa entidad de estas actividades y su compatibilidad con la dolencia diagnosticada resulten excluyentes de la calificación de conducta fraudulenta. Se trata entonces de aplicar la referida teoría gradualista, conducente a valorar los incumplimientos contractuales del trabajador susceptibles de sanción laboral de acuerdo con la gravedad exigible para que pueda ser aplicable la máxima respuesta que el despido supone.

    De acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala IV: "... en situación de baja por incapacidad al trabajador le es lícito realizar todas aquellas actividades compatibles con su situación, excluido cualquier trabajo por cuenta propia o ajena, estimando como compatibles las actividades de mera distracción o lúdicas y todas aquellas que no perturben o retrasen la curación del trabajador, o sean contraproducentes para su enfermedad" ( STS de 4 octubre 1985 {RJ 1985, 4662}),"... de aquí que tenga muy precisado que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido , sino sólo aquélla que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa a" (STS de 3 de febrero {RJ 1987, 769} y 7 de julio de 1987 {RJ 1987, 5103}).

    Sin embargo, se han considerado "contrarias a las exigencias de la buena fe contractual todas aquellas actividades que, o bien resultan contraindicadas para el curso de la enfermedad, o simplemente exponen al que las hace a una recaída en la misma, pues quien desarrolla esa conducta está defraudando a la empresa, a la Seguridad Social y a sus propios compañeros de trabajo; suponiendo una contravención palpable del deber fundamental de colaborar en su curación que tiene el trabajador. A tenor de lo establecido en los arts. 1544 y 1585 ambos del Código Civil y art. 5-a) del referido Estatuto de los Trabajadores , supone un incumplimiento contractual grave y culpableque el art. 54-2 del mismo Cuerpo Legal sanciona con despido porque la incapacidad temporal es, conforme a lo prevenido por el núm. 1-c) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores , solamente causa de suspensión del contrato que exonera al trabajador del deber de trabajar pero no del cumplimiento del resto de las obligaciones como las de fidelidad, buena fe y contribución a la mejora de la producción..." ( STS 24 de julio de 1990 { RJ 1990, 6465} )".

    En el presente caso es cierto que la causa de la incapacidad temporal fue la de ansiedad y que las tareas que desempeñó el trabajador en esa situación fueron puramente físicas sin , por lo tanto, carga mental que pudiera perjudicar la recuperación de su estado de salud pero, también lo es que , por un lado, no quedó probado que la ansiedad tuviera por causa las tensiones de su trabajo y, por otro, que la categoría profesional del trabajador era la de peón del metal, es decir, una actividad eminente física. Esto último es relevante porque si aunque sea a título meramente orientativo, acudimos a la Guía de Valoración Profesional del INSS, observamos que en el C NO-11: 9700, en el que se incluye a los peones de la industria metalúrgica, la carga física y biomecánica es muy alta, de tres sobre cuatro, mientras que la carga mental es mínima, en general de 1 sobre cuatro.

    Queremos decir con esto, que si el trabajo habitual del recurrente exigía esfuerzos físicos estos estuvieron presentes en la misma intensidad en los trabajos que desempeñó durante la incapacidad temporal, consistentes en la rehabilitación y ampliación de una vivienda, comprando, trasportando en una furgoneta y descargando materiales y herramientas , realizando trabajos de albañilería como cortar con sierras radiales y colocar ladrillos para la construcción de muros y ello durante los días que constaban en el informe del detective privado aportado por la empresa al que el Juzgador dio pleno valor probatorio.

    En esas condiciones debemos coincidir con el criterio recurrido pues durante la situación de incapacidad temporal, el trabajador, con los trabajos que desempeñó, acreditó que estaba en plenas condiciones de desempeñar el trabajo al que venía obligado en su empresa. Siendo así, hubo simulación de enfermedad y trasgresión de la buena fe contractual en los términos descritos en la carta de despido y apreciados por el Magistrado de instancia, de manera que no existiendo las infracciones jurídicas ni jurisprudenciales denunciadas en el recurso, este se desestima quedando confirmada la sentencia recurrida.

    TERCERO: Costas.

    De conformidad con el artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, en el presente caso no procede la imposición de costas.



    En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

    Que con desestimación del Recurso de Suplicación formulado por la Letrada Doña Miriam Trapote González, en nombre y representación de Don Benedicto , contra la Sentencia dictada el día 05/07/2023, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena en el proceso 342/2023, debemos confirmar y confirmamos la misma. Sin costas.

    Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

    Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

    ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

    Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

    Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas:

    1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0652-23.

    2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.:

    ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos:

    3104-0000-66-0652-23.

    En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

    El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

    Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

    Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

    Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.