STSJ M 499/2015 - Fecha: 04/02/2015
Nº Resolución: 93/2015 - Nº Recurso: 78/2014	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 2
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
ECLI: ES:TSJM:2015:499 - Id Cendoj: 28079340022015100091



    En Madrid a cuatro de febrero de dos mil quince,

     habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente


    En el Recurso de Suplicación 78/2014, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA INMACULADA RUIZ TENDERO en nombre y representación de D./Dña. Romulo , contra la sentencia de fecha 5 DE NOVIEMBRE DE 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Seguridad social 980/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Romulo frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por Materias Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes



    PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

    SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

    PRIMERO.- A D. Romulo por resolución del SPEE de 13-2-2013 le fue reconocida la prestación por desempleo por un total de 360 días del 1-2-2013 al 30-1-2014 a razón de una base reguladora diaria de 53,40 euros.
    SEGUNDO.- El demandante solicita el abono de la prestación en la modalidad de pago único para acceder a subvencionar las cotizaciones de Seguridad Social.
    TERCERO.- El actor, que se encontraba colegiado en el ICAM ,cursa su alta como autónomo el 19-2-2013 y el 1-3-2013 cursa su alta en la Mutualidad General de la Abogacía.
    CUATRO.- El 22-5-2013 se dicta resolución por el INSS que le deniega la solicitud de abono de las cuotas de cotización a la Seguridad Social. Su contenido se da por reproducido.

    Consta formulada reclamación previa.

    QUINTO.- De estimarse la demanda el SPEE tendría que subvencionar al demandante las cuotas a la Mutualidad por importe de 10.242 euros.

    TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: " Desestimo la demanda formulada por D. Romulo y confirmo la resolución del SPEE de 22-5-2013 absolviendo a la gestora de las pretensiones deducidas en su contra." Por Auto de fecha 14 de noviembre de 2013 se acordó: "Aclarar la sentencia dictada en el sentido de: -Añadir en el hecho probado 1º: "el demandante ha percibido la prestación del 1-2 al 30-02-2013 en pago periódico" -Modificar el hecho 3º probado en el sentido de que el alta se cursó en el censo de profesionales." CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Romulo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

    SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21/1/15 para los actos de votación y fallo.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes



    ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, formula el actor recurso de suplicación, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de la Disposición Transitoria 4ª.1 2ª de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre , en relación con el artículo 228.3 de la LGSS y el artículo 3 del Código Civil .

    Al recurso se opone la parte demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

    Así las cosas, hemos de señalar, siguiendo a la sentencia de esta misma Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15-10-2014 (Rec. 163/2014 ), que para resolver la cuestión controvertida debemos tener en cuenta que la jurisprudencia unificadora ha señalado en STS de 30/04/2001 (RJ 2001.4612), recurso n° 2629/2000 : » »1. - Para la resolución del motivo único del recurso, relativo a la denunciada infracción del art. 7.1 del Real Decreto 1044/1985 (RCL 1985, 1587 y 1845) de 19- VI, debe partirse del análisis de la normativa3 afectante a la prestación por desempleo contributivo en su modalidad de pago único y de su finalidad conforme a su interpretación jurisprudencial.

    2.- El art. 228.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) conserva la posibilidad de que "cuando así lo establezca algún programa de fomento de empleo, la entidad gestora podrá abonar de una sola vez el valor actual del importe de la prestación de nivel contributivo, correspondiente al período a que tenga derecho el trabajador en función de las cotizaciones efectuadas ", manteniéndose, por ahora, vigente la norma reglamentaria integrada por el Real Decreto 1044/1985 de 19- VI (regulador del abono de la prestación de desempleo en su modalidad de pago único por el valor actual del importe) (...).

    3.- En cuanto ahora directamente nos afecta, en la normativa reglamentaria citada conforme estaba vigente en la fecha de los hechos ahora enjuiciados (la prestación de pago único se solicitó el 15-I-1992 y fue reconocida administrativamente en fecha 13-II-1992) se dispone que: a) "Quienes sean titulares del derecho a la prestación por desempleo del nivel contributivo, por haber cesado con carácter definitivo en su actividad laboral, podrán percibir de una sola vez, el valor actual del importe de la que pudiera corresponderles en función de las cotizaciones efectuadas, cuando acrediten ante el INEM que van a realizar una actividad profesional como trabajadores autónomos o socios trabajadores de una cooperativa de trabajo asociado o sociedad que tenga el carácter de laboral según las correspondientes normas del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social" ( art. 1.1 RD 1044/1985 antes reforma ex Ley 22/1992 (RCL 1992, 1739)).

    (...)

    4.- Ha proclamado la jurisprudencia de esta Sala y se refleja, fundamentalmente, en la STS/IV 25-V-2000 (recurso 2947/1999 ), con doctrina seguida en la STS/IV 30-V-2000 (recurso 2721/1999 ), en interpretación de la normativa expuesta sobre la prestación por desempleo contributivo en su modalidad de pago único, que: a) "No debe olvidarse que: el RD 1044/1985, de 19-junio, constituye una medida tendente a cumplir dos objetivos de rango constitucional: Una política orientada al pleno empleo ( art. 40.1 CE (RCL 1978. 2836)) y el mantenimiento de prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo (art. 41).

    (...)

    D) Por último debemos tener presente que no nos encontramos ante la concesión de una prestación contributiva de desempleo en que las cautelas deben extremarse; a ésta ya tenían los actores derecho por la extinción de sus contratos. El expediente de pago único corresponde a una fase posterior en la que lo que se cuestiona es, simplemente, si los trabajadores titulares de la prestación, tienen o no derecho a percibirla bajo esa modalidad".

    b) "A la luz de lo expuesto resulta obligado superar cualquier interpretación literal del Real Decreto que conduzca a soluciones excesivamente formalistas y rígidas, incompatibles con el espíritu y finalidad de la norma, a los que fundamentalmente hay que atender de acuerdo con la previsión del art. 3.1 del Código Civil ( LEG 1889. 27 ), y que encorsetando la iniciativa de los trabajadores, termine disuadiéndoles de autoemplearse y de crear puestos de trabajo, produciendo en definitiva el efecto contrario al pretendido por el RD".

    c) "Por regla general, la declaración de que una prestación de Seguridad Social es indebida, que es la condición habilitante para que la Entidad Gestora pueda reclamar lo satisfecho erróneamente, sólo procede en casos extremos, como cuando se reconoce la prestación pese a la ausencia de alguno de sus requisitos o elementos esenciales; o cuando, una vez concedida, dejan de concurrir aquellos que deben mantenerse inalterados durante el período de percepción; o bien porque se demuestra que la prestación ha sido obtenida en fraude de ley o con abuso de derecho, proscritos por los arts. 6.4 y 7.2 CC ...

    Cumplidos los requisitos esenciales, es indudable que cualquier irregularidad en los requisitos instrumentales de control que el Real Decreto pone en manos del INEM, no puede tener la misma trascendencia que la ausencia de aquéllos, como pretende el Ente Gestor, salvo que se acreditara que han sido utilizados para obtener la prestación en fraude de ley. Máxime cuando algunos de tales requisitos instrumentales se han establecido en beneficio del propio trabajador y no pueden convertirse en exigencias que les perjudiquen ".4 d) Se afirma que apoya la anterior conclusión que: "A) El RD no impone la pérdida automática de la prestación porque el alta en Seguridad Social es anterior a la fecha de abono de la prestación o por la demora en el inicio de la actividad más allá del plazo previsto en el art. 4.1.

    B) El art. 7.2 sólo considera incumplimiento con trascendencia para considerar un pago como indebido, "la no afectación de la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que se haya concedido" .

    Y ello porque, si no ha sido necesario disponer de la prestación capitalizada para la puesta en marcha de la actividad, es lógico suponer que, o bien la empresa ya estaba constituida y capitalizada antes de solicitar la prestación y ésta se pidió simplemente para sanear su economía, que es actuación muy diferente a la de ponerla en funcionamiento, o se dio a los fondos subvencionados cualquier otro destino. En ambos casos se habría utilizado la modalidad del Real Decreto para obtener otros fines distintos de los previstos en la norma, con clara transgresión del art. 6.4 CC .

    C) Aquellas irregularidades, es decir, la falta de actividad empresarial o de alta en Seguridad Social de los trabajadores en el plazo previsto en el art. 4.1 del RD sólo juegan en el art. 7.2 como presunción "iuris tantum" de no afectación. E incluso cuando ésta queda acreditada, la norma cuida de no imponer al trabajador una sanción excesivamente gravosa. Teniendo en cuenta sin duda las dificultades que entraña la actividad empresarial, le exige tan sólo un reintegro "débil" que, al contrario de lo que ocurre con las restantes prestaciones, no supone su pérdida definitiva, sino sólo su reconversión ya que, conforme al art. 7.1 del RD, los trabajadores pueden percibir de nuevo lo reintegrado bajo la modalidad ordinaria de pago mensual, si es que lo permite la situación en que se encuentren ".

    e) Concluyéndose que "El art. 7 del RD como norma sancionadora que es, exige una interpretación restrictiva. No es posible... extender la sanción que allí se impone a otros supuestos no incluidos en él" ».

    Una vez expuesto dicho criterio jurisprudencial, que impone esa interpretación restrictiva en todo caso, se ha de tener en cuenta que, según se recoge en la sentencia de instancia, la D.T. 4ª de la Ley 45/2002 introdujo determinadas modificaciones en el RD 1044/1985 por el que se establecía la modalidad de pago único de la prestación por desempleo, indicándose en este sentido en su regla 2ª lo siguiente: 2ª) La entidad gestora podrá abonar mensualmente el importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo para subvencionar la cotización del trabajador a la Seguridad Social...

    Y, así, se recoge igualmente en la redacción dada al artículo 228.3 de la LGSS por la antecitada Ley 45/2002 que "cuando así lo establezca algún programa de fomento del empleo, la Entidad Gestora podrá abonar de una sola vez el valor actual del importe, total o parcial, de la prestación por desempleo de nivel contributivo a que tenga derecho el trabajador y que esté pendiente por percibir.... Asimismo, podrá abonar a través de pagos parciales el importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo a que tenga derecho el trabajador para subvencionar la cotización del mismo a la Seguridad Social".

    Pues bien, según señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha de 23-5-2013 (Rec. 102/2013 ), en desarrollo de tal previsión, la disposición transitoria 4ª de la indicada ley posibilita, por un lado, el pago único en su modalidad ordinaria, y, por otro, una modalidad de pago periódico que tiene por objeto "abonar mensualmente el importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo para subvencionar la cotización del trabajador a la Seguridad Social". Indicándose a continuación en dicha resolución, textualmente, que: "Así las cosas, la cuestión discutida en este proceso consiste en determinar si la inclusión del beneficiario en el ámbito de aplicación de la mutualidad de la abogacía, puede o no equipararse al alta en uno de los regímenes del sistema público de seguridad social, posibilidad sobre la que la normativa referida no resulta expresiva, cuyo silencio ha sido suplido por un criterio interno de la entidad gestora, como ya hemos visto de carácter restrictivo.

    Conviene dejar claro ya desde este momento, que la referida mutualidad no es una cualquiera de naturaleza privada, sino que a tenor de lo dispuesto en su día en la aún vigente disposición adicional 15ª de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre (RCL 1995. 3046) y como resultado de una evolución legislativa que no resulta necesario referir en este caso, tiene la consideración de mutualidad de previsión social alternativa al régimen de autónomos. Y por ello mismo y en virtud de lo establecido en la disposición adicional 46ª de la Ley 27/2011 de 1 de Agosto (RCL 2011. 1518 y 1808), el alcance de su cobertura no es por entero libre, sino que "deberán ofrecer a sus afiliados, mediante el sistema de capitalización individual y la técnica aseguradora bajo los que operan, de forma obligatoria, las coberturas de jubilación; invalidez permanente; incapacidad5 temporal, incluyendo maternidad, paternidad y riesgo del embarazo; y fallecimiento que pueda dar lugar a viudedad y orfandad".

    Es decir, no se trata ya de que la cobertura de la mentada mutualidad pueda asimilarse de manera genérica e indiferenciada a la propia del RETA, y hacer extensivas ciertas previsiones legales por el mecanismo de la analogía. Es que el ordenamiento jurídico patrio permite en unas pocas ocasiones la subsistencia por razones históricas y sociológicas de mutualidades que, sin perjuicio de otro tipo de cobertura privada y complementaria, ejercen una cobertura alternativa a la propia de la seguridad social, a la que por tanto deben asimilarse en todos aquellos supuestos en los que una norma prevea como requisito para la causación de un derecho, el alta en seguridad social, salvo, como es lógico, los casos en los que la propia norma excluya los supuestos de la inclusión en mutualidades alternativas.

    En consecuencia, como el abono del pago único de la prestación por desempleo en la modalidad de pago periódico, se establece en relación al abono de cotizaciones a la seguridad social, el abono de las cuotas propias de la mutualidad de la abogacía debe entenderse incluido en tales previsiones, en cuanto su pago subviene al sostenimiento de una mutualidad alternativa a la seguridad social, en los términos ya expuestos".

    Finalizando dicha resolución diciendo que conviene señalar que la solución que aquí se refrenda ha sido también la adoptada por otras resoluciones de diversos Tribunales Superiores de Justicia, como las de Asturias de 28-4-06 (rec. 1904/05 ), Cataluña de 26-10-07 (rec. 4585/06 ) y 30-11-04 (rec. 2013/04 ) o Valencia 18-6- 09 (rec. 3217/08 ), si bien con distintos matices argumentativos.

    Lo que obliga a estimar el recurso interpuesto, revocando la sentencia de instancia y declarando el derecho del actor a que se le abone en la modalidad de pago único la prestación de desempleo para subvencionar las cotizaciones de la Mutualidad General de la Abogacía por el importe correspondiente, en la forma legalmente establecida. Sin costas.

    VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,



    Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Romulo , contra la sentencia de fecha 5 DE NOVIEMBRE DE 2013 dictada por el Juzgado de lo Social n° 33 de Madrid , en autos n° 980/2013, seguidos contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en proceso de Seguridad Social, debemos revocar y revocamos dicha resolución, declarando el derecho del actor a que se le abone en la modalidad de pago único la prestación de desempleo para subvencionar las cotizaciones de la Mutualidad General de la Abogacía por el importe correspondiente. Sin costas.

    Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

    Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

    MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0078-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

    Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada6 a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0078-14.

    Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. MagistradoPonente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.