STSJ M 12428/2024 - Fecha: 08/11/2024
Nº Resolución: 1025/2024 - Nº Recurso: 811/2024	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid
Ponente: EMILIO PALOMO BALDA
ECLI: ES:TSJM:2024:12428 - Id Cendoj: 28079340012024100936


    En la Villa de Madrid, a ocho de noviembre de dos mil veinticuatro, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente



    En el recurso de suplicación número 811-24 interpuesto por D. Hugo contra la sentencia de fecha veinte de junio de dos mil veinticuatro dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de MÓSTOLES, en sus autos número 1161-23, seguidos a instancia del aquí recurrente frente a SOLUCIONES EN MADERA Y DERIVADOS S.L. en materia de Despido con Vulneración de Derechos Fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes



    PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

    SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

    I. - El actor, D. Hugo , prestaba servicios para la empresa demandada, SOLUCIONES EN MADERA Y DERIVADOS S.L, mediante contrato de trabajo temporal, por circunstancias de la producción, suscrito con fecha 02-10-23, por un periodo de seis meses, pactándose un periodo de prueba de un mes, ostentando la categoría profesional de Oficial de 1ª, y correspondiéndole percibir un salario anual bruto prorrateado de 19.318'72 euros, más el plus de asistencia en cuantía diaria de 7'46 euros por 219 días laborables.

    II. -Mediante comunicación de 11-10-23 la demandada notificó al actor la baja en la empresa por no superar el periodo de prueba.

    III. - El demandante causó baja médica por accidente de trabajo el día 06-10-23. En correo electrónico remitido a la empresa por la Mutua de Accidentes de Trabajo que cubría dicha contingencia, se informaba a la empresa de la baja del actor, con pronóstico leve, proceso corto y 15 días de duración previstos, así como que el accidente fue de golpe sobre o contra resultado de caída del trabajador, declarando ésteque estaba subido en una escalera de tijera el día 06-10-23, cayéndose al suelo y haciéndose daño en cuello y espalda.En ejemplar para el trabajador con firma del parte médico de confirmación de la Mutua de fecha 10-10-23, figura proceso corto, duración estimada 15 días, y fecha de la siguiente revisión médica el 16-10-23. En idéntico ejemplar, sin firma, y fechado el 27-05-24, figura tipo de proceso corto, duración estimada 300 días, y fecha de la siguiente revisión médica el 07-05-24. El demandante continúa en Incapacidad Temporal a la fecha del juicio.

    IV. - Con fecha 06-10-23 la demandada abrió proceso de investigación del accidente sufrido por el actor, emitiendo la demandada parte médico de accidente en fecha 11-10-23 V. -El actor asistió a la Mutua de Accidentes de Trabajo de la empresa el día 06-10-23, a las 11:45 horas, por caída de escalera, notando tirón en cuello y zona lumbar, acudiendo por dolor cervical, hombro izquierdo y zona lumbar.

    VI. - Con fecha 14-12-23 el actor interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo.

    VII. - El actor prestó servicio tres días con Carpintero de la demandada, realizando el trabajo que éste le indicaba, como acuñar, acoplar molduras, nivelar. El actor preguntaba cómo se realizaban. Uno de los días llamó al actor porque no llegaba al trabajo.

    VIII. -La demandada indicó a la Gestoría el día 05-10-23 que preparara comunicación de baja del actor por no superar el periodo de prueba.

    IX. - El actor, nacido en fecha NUM000 -74, desde su incorporación como trabajador por cuenta ajena en el año 1990, ha causado altas y bajas aproximadamente en unas cuarenta empresas, siendo la duración máxima de la prestación de servicios en contratos indefinidos de 628 días, y la mínima de 1 día. Desde 2005 a 2022 casi todas las altas fueron con contratos temporales, en empresas de trabajo temporal, con duración entre 1 día y máxima de 49 días. La duración de los últimos contratos indefinidos desde 2022 (4 empresas, incluida la demandada) ha sido entre 9 y 58 días. Además el actor ha estado de alta en el RETA en un año en 2016 y otro año largo en 2004.

    X. - Se agotó el trámite previo de conciliación.

    TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

    Previa desestimación de la nulidad del despido por inexistencia de vulneración del derecho fundamental del actor a la igualdad y no discriminación por razón de salud, y consecuente desestimación de la indemnización por daños morales reclamada, de laque absuelvo a la empresa libremente y a todos los efectos, desestimo la demanda por despido interpuesta por el actor, al haber tenido lugar una extinción del contrato en periodo de prueba ajustada a derecho, absolviendo en consecuencia a la empresa de las pretensiones deducidas en su contra.

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha tres de septiembre de dos mil veinticuatro, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

    SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día seis de noviembre de dos mil veinitcuatro para los actos de votación y fallo.

    SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.



    PRIMERO.- I.- La cuestión de derecho que se plantea en el presente proceso consiste en determinar si la calificación que merece la decisión que el 11 de octubre de 2023 adoptó la mercantil demandada, dedicada a la actividad de carpintería, consistente en extinguir el contrato por circunstancias de la producción que nueve días antes había concertado con el actor, alegando como causa la no superación del período de prueba, es la de un desistimiento empresarial amparado en el precepto que regula esa figura, o la correspondiente a un despido nulo por discriminatorio al traer causa de las lesiones sufridas por el demandante en el desempeño de sus funciones el 6 de ese mismo mes, por las que el día 10 Ibermutua emitió parte de confirmación fijando como fecha de baja médica el anterior día 6.

    II.- Ante la disyuntiva expuesta, el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles optó por la primera alternativa, al considerar probado que la entidad empleadora, la víspera del accidente de trabajo sufrido por el actor, solicitó a la gestoría que preparara la comunicación de baja por no superación del período de prueba, y que con anterioridad al siniestro los compañeros del demandante habían puesto en conocimiento de la empresa los errores que había cometido en los tres días laborables en los que trabajó como carpintero. En coherencia con lo acreditado, la magistrada "a quo" desestimó la demanda de despido interpuesta por el trabajador.

    Interesa resaltar, a los efectos oportunos, que el demandante no objeta la validez de la cláusula de temporalidad del contrato suscrito.

    SEGUNDO.- I.- De los dos motivos de impugnación de la sentencia recaída en la instancia que, con el debido sustento procesal, ha formalizado el actor, el inicial propone que se modifique el hecho probado tercero a fin de dejar constancia de la fecha en que Ibermutua remitió a la empresa la comunicación a la que se hace referencia en el mismo, señalando como tal el 10 de octubre de 2023. Alega que el dato es relevante al evidenciar que la demandada tuvo conocimiento de la baja médica la víspera de proceder al cese enjuiciado.

    El particular cuya adición se insta es cierto, como se desprende del documento nº 7 de los obrantes en el ramo de la prueba de la empleadora (folios 105 y 106 de los autos) y el recurrente le otorga trascendencia para resolver el asunto, por lo que procede incorporarlo, no sin advertir que en ese mismo ordinal tercero se recoge que el demandante causó baja médica el 6 de octubre de 2023, por lo que el hecho de que la notificación del parte de confirmación a la empresa se produjese el 10 de octubre, no excluye que pudiese tener conocimiento de la baja con anterioridad a esa fecha.

    II.- En el desarrollo del motivo, el demandante aduce que el extremo cuya inclusión propugna contradice las manifestaciones realizadas por los testigos que depusieron en el acto de juicio en el sentido de que la empresa había tomado la decisión de desistir de la relación antes de que el 6 de octubre de 2023 se produjera el percance laboral y así se lo había comunicado al gestor para que preparase el cese, tachando el recurrente de falsas las citadas declaraciones y el mensaje de Watshapp, afirmando que resulta inverosímil que la empresa indicase al gestor que preparase el cese el 5 de octubre, y que el mismo no se hiciese efectivo hasta el día 11.

    Pues bien, no podemos compartir el razonamiento expuesto. El hecho de que el 10 de octubre de 2023 la Mutua aseguradora de las contingencias profesionales enviase a la empresa el parte de confirmación emitido ese mismo día, no sólo no invalida la fuerza de convicción de la testifical practicada, sino que ni siquiera empaña en absoluto su eficacia y valor acreditativo como tal medio de prueba. En efecto, la circunstancia de que el cese le fue notificado al actor al día siguiente de que la entidad colaboradora comunicase a la demandada la expedición del parte de confirmación de la baja, no entra en contradicción con lo que la sentencia establece como probado a la vista de la prueba testifical y del mensaje de Watshapp aportado por la empresa.

    Por otra parte, forzoso es señalar que la valoración de la prueba testifical depende en gran medida de su percepción directa, por lo que determinar su credibilidad es una tarea que corresponde en exclusiva al órgano de instancia, en razón a la inmediación que existe entre la prueba y el magistrado o magistrada que preside la vista, sin más obligación que la de sujetarse a las reglas de la sana crítica a las que alude el art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por ello, la evaluación efectuada por el juzgador no puede ser sustituida en suplicación, como se desprende del precepto por el que se encauza el motivo que nos ocupa, que sólo permite combatir los errores en la valoración de la prueba documental y pericial, y excluye la corrección, en trámite de recurso, de la ponderación de la prueba testifical realizada por el juez "a quo", so pena de nulidad de la resolución que ignore esa prohibición, como proclamó la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de octubre de 2018 (Rec. 908/2018).

    Por último, y por si fuera poco cuanto antecede, resulta patente que los hechos a los que el recurrente se opone han quedado inalterados en esta fase, en los términos consignados en la sentencia impugnada, por lo que de ellos debemos partir para solventar el dilema jurídico enunciado "ut supra".

    TERCERO.-I.- Sentado lo anterior, el demandante sostiene en el segundo motivo de su recurso que la resolución judicial refutada se basa en una jurisprudencia obsoleta que equiparaba la larga enfermedad del trabajador a una discapacidad y da importancia a circunstancias irrelevantes como las referidas a los antecedentes quirúrgicos y a la vida laboral, obviando la regulación actual en la materia contenida en la Ley 15/2022, de 12 de julio, a tenor de la cual la calificación que corresponde al cese enjuiciado es la de un despido nulo por discriminatorio por razón de enfermedad, dada la conexión temporal existente entre la comunicación de la baja por la Mutua y la medida extintiva notificada el día siguiente.

    II.- Aunque la sentencia de instancia adolece de cierta oscuridad o confusión en alguno de sus pasajes y hace referencia a aspectos carentes de trascendencia para zanjar el litigio, la juzgadora tiene en cuenta la norma cuyo soslayamiento le imputa el recurrente y explica de manera suficiente las razones de su decisión, argumentando en el fundamento de derecho tercero que "Tampoco se aprecia diferencia de trato en la decisión empresarial en los términos establecidos en la Ley 15/2022 por el hecho de estar de baja médica derivada de accidente de trabajo y haber sido objeto de una baja en periodo de prueba a los cuatro días. Se aprecia que es un indicio muy débil de vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de la salud, siendo los hechos referidos insuficientes para apreciar indiciariamente que la voluntad de la empresa era prescindir de un trabajador en baja médica, con intención de discriminarle por una situación afectante a su integridad física. Hay que resaltar que además la empresa ha practicado prueba siendo ambos testigos convincentes sobre la aptitud del actor en el trabajo, y sobre la decisión de proceder a su baja antes del accidente".

    CUARTO.- I.- No obstante, y con el objeto de disipar cualquier eventual duda al respecto, conviene destacar que la facultad que el art. 14.2 del Estatuto de los Trabajadores otorga al empleador de desistir de la relación durante el transcurso del período de prueba, al tiempo que le libera de la obligación de motivar su decisión, es un rasgo característico y distintivo de esa institución al constituir una excepción a la regla general que a favor del carácter causal, no discrecional, de la decisión empresarial de prescindir de los servicios del trabajador, se desprende del art. 35.1 de la Constitución, en relación con los arts. 1.1, 9.2 y 14 de esa misma norma.

    Sin embargo, esa constatación debe completarse con las consideraciones realizadas por el Tribunal Constitucional en las sentencias 94/1984, de 16 de octubre, 166/1998, de 26 septiembre, y 173/2013, de 10 de octubre, en el sentido de que si bien el desistimiento durante el período de prueba, desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, no exige motivación de ningún tipo, pudiendo responder, por su propia naturaleza, a la pura voluntad empresarial, tiene como límite el respeto de los derechos fundamentales. Por ello, puntualiza, aun cuando el empleador, al activar esa causa de extinción, cuenta con un margen de actuación más amplio, el ámbito de libertad que le confiere el ordenamiento jurídico no es absoluto, no pudiendo dar lugar en ningún caso a que se produzcan «resultados inconstitucionales».

    O dicho en los términos de la sentencia 173/1994, de 7 de junio, de ese mismo órgano, que pese a examinar la no renovación de un contrato de trabajo de carácter temporal, resultan trasladables, por existir identidad de razón, a la clausura del período de prueba, "no puede mantenerseque no se ha producido una discriminación por el solo dato de que el empresario se ha limitado a ejercitar un acto de libertad",pues "la conducta empresarial, fundada en motivos expresamente prohibidos .... no puede ser valorada como un mero acto de libertad indiferente para el Derecho".

    Esta argumentación debe complementarse con el razonamiento desplegado por esa misma Corte en la sentencia 30/2002, de 11 de febrero, en relación con la finalización de un contrato formativo, en tanto pone de manifiesto que "los poderes empresariales se encuentran limitados en su ejercicio no sólo por las normas legales o convencionales que los regulen sino también por los derechos fundamentales del trabajador, constituyendo un resultado prohibido el de una utilización de aquéllos lesiva de éstos".Añade el Tribunal que "tan elemental premisa no se excepciona en los supuestos en que el empresario no está sujeto por la norma a causas o procedimientos en su actuación, antes al contrario, opera si cabe con más intensidad en tales casos por cuanto en ellos el empleador puede, virtualmente, ocultar con más facilidad las verdaderas razones de sus decisiones".

    A la luz de la doctrina precedentemente expuesta, el derecho del empresario a desistir de la relación durante el tiempo de prueba sin tener que expresar las razones que sustentan su decisión, no quiere decir que la voluntad encaminada a ese resultado no responda a determinados motivos que son, en definitiva, los que le impulsan a tomar la medida, los cuales carecen de trascendencia desde el plano puramente legal, pero adquieren relevancia constitucional en el caso de que existan indicios racionales de que tienen que ver con alguno de los factores de discriminación protegidos.

    En lo que aquí interesa, y a la luz de los criterios expuestos, los arts. 2 y 9 de la Ley 15/2022 deben ser interpretados y aplicados en el sentido de que, aunque no toda decisión empresarial de desistir de la relación concertada con un trabajador que en el transcurso del período de prueba deviene enfermo o se lesiona en el desarrollo de su actividad profesional o al margen de la misma, causando baja médica, vulnera su derecho, garantizado por los preceptos mencionados, a no ser discriminado por razón de su estado de salud, el ejercicio de la facultad rescisoria no puede servir de excusa para amparar una discriminación proscrita legalmente, de forma que el cese constituirá un despido nulo si el afectado aporta indicios suficientes de que la quiebra del vínculo laboral estuvo motivada por el elemento de discriminación y, si en tal hipótesis, la empresa no cumple con su obligación de rebatirlos, proporcionando una justificación razonable de que su decisión fue absolutamente ajena a ese propósito. De concurrir ambos presupuestos, la resolución del contrato por no superación del período de prueba será nula, como cualquier otra medida extintiva que constituya una reacción a la enfermedad del trabajador.

    II.- Sentado lo precedente, procede advertir que el Tribunal Constitucional, en las sentencias 17/2007, de 12 de febrero, y 67/2022, de 2 de junio, dejó claro que el régimen de inversión de la carga de la prueba resulta plenamente aplicable, en los mismos términos previstos para el despido, en aquellos procedimientos en que el trabajador aduce que la decisión adoptado por el empresario de desistir de la relación durante el tiempo de prueba enmascara una lesión de derechos fundamentales, incluido el derecho a la no discriminación.

    Implica lo dicho que, si el demandante aporta un panorama indiciario del que surge la sospecha razonable de la eventual relación de causa a efecto entre las dolencias o lesiones sufridas, aboquen o no a un proceso de incapacidad temporal, y la decisión empresarial de prescindir de sus servicios dentro del plazo de prueba, será el demandado quien tendrá que demostrar que los hechos motivadores de su decisión fueron legítimos y ajenos al móvil anticonstitucional imputado.

    III.- Situados en este plano, la situación de enfermedad o incapacidad temporal padecida por la persona trabajadora al tiempo de ser cesado por no haber superado el período de prueba, o inmediatamente antes del mismo, y su conocimiento por el empresario, no tienen por sí solo la categoría de indicio, constituyendo sólo un presupuesto de la posibilidad misma del móvil discriminatorio, siendo preciso que concurran otras circunstancias que permitan poner indiciariamente en conexión el factor protegido (la interdicción de actos perjudiciales asociados al padecimiento de una lesión o enfermedad) y el desistimiento empresarial.

    QUINTO.- I.- Descendiendo de lo general a lo concreto, ciertamente, la proximidad temporal entre la expedición por Ibermutua, el 10 de octubre de 2023, del parte de confirmación de la baja médica por el accidente de trabajo acontecido el día 6, remitido a la demandada, en la misma fecha de su emisión, y la medida extintiva notificada al trabajador el día 11 de octubre, sirve como indicio racional de que el cese pudo obedecer a la lesión sufrida en el desempeño de sus funciones, causante del proceso de incapacidad temporal padecido.

    Sin embargo, ese indicio ha quedado desvirtuado al haber quedado acreditado en el proceso de manera clara e inequívoca a través de la prueba practicada que la decisión empresarial de desistir de la relación laboral durante el período de prueba tuvo una causa real, diferente y totalmente ajena a cualquier propósito atentatorio del derecho fundamental del actor a no ser discriminado por razón de enfermedad.

    Dicha causa objetiva radica en que el trabajador no reunía las aptitudes exigidas para el desempeño del puesto para el que había sido contratado, de lo que sus compañeros advirtieron a la empresa, que tomó la decisión de cesarle con anterioridad al accidente y a comunicar su voluntad con antelación al siniestro a la gestoría con el objeto de que preparara la baja por no superación del período de prueba, sin perjuicio de que la notificación al trabajador se produjese en una fecha posterior.

    Lo expuesto impide conectar la pérdida de la salud del trabajador con la medida extintiva y aleja toda sospecha que la ruptura de la relación tuviese carácter discriminatorio por enfermedad, lo que conduce a confirmar la sentencia de instancia, en armonía con lo postulado por el Ministerio Fiscal en el informe emitido.

    II.- No ha lugar a la imposición de costas al gozar el demandante del beneficio legal de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o maña fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción).

    Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,



    Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Hugo contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2024, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Móstoles en los autos nº 1161/2023, seguidos a su instancia en materia de Despido con vulneración de derechos fundamentales, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

    Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

    Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

    Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

    Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 081124 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

    Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

    Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000081124.

    Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

    Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.