STS 3058/2024 - Fecha: 22/03/2024
Nº Resolución: 169/2024  - Nº Recurso: 70/2024	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 5
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ECLI: ES:TSJM:2024:3677 - Id Cendoj: 28079340052024100160

    En Madrid a veintidós de marzo de dos mil veinticuatro habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

    EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente



    En el Recurso de Suplicación 70/2024, formalizado por el/la LETRADO Dña. VANESA SANCHEZ ROZAS en nombre y representación de D. Torcuato , contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2023 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1150/2022, seguidos a instancia de D. Torcuato frente a COMPAÑIA DEL TROPICO DE CAFE Y TE SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes



    PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

    SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

    "I.- D. Torcuato , mayor de edad, con NIF n° NUM000 , ha prestado servicios bajo la dependencia de la entidad COMPAÑÍA DEL TROPICODE CAFÉ Y TE S.L.U., con CIF n° B60481710, en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa, antigüedad desde el 13/07/2007, con la categoría profesional de AYUDANTE DE CAMARERO - NIVEL IV, salario de 1.287,77 euros brutos/mes/ppe, resultando de aplicación a dicha relacion laboral el convenio colectivo del sector de la Hotelería y actividades turísticas de la Comunidad de Madrid y el Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería para el año 2022. Siendo el lugar de prestación de servicios el restaurante sito en C/Carretas n° 1 14 de Madrid.

    D. Torcuato , con NIF n° NUM000 , no ha ostentado durante el periodo en el que estuvo prestando servicios bajo la dependencia de la entidad COMPAÑÍA DEL TROPICO DE CAFÉ Y TE S.L.U., con CIF n° B60481710, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

    (Hechos que resultan del folio 43 al 59 de las actuaciones, hechos admitidos por las partes en el acto de juicio y convenio colectivo aplicable).

    II.-La entidad COMPAÑÍA DEL TROPICO DE CAFÉ Y TE S.L.U., con CIF n° B60481710, puso en marcha en el mes de julio de 2022 un plan antifraude.

    Por dicha entidad se remitió vía correo electrónico a los trabajadores, entre ellos a D. Torcuato , con NIF n° NUM000 , el plan antifraude puesto en marcha en el mes de julio de 2022. No constando la fecha en la que fue remitido dicho correo electrónico con el plan antifraude.

    (Hechos que resulta del folio 78 al 90 de las actuaciones).

    III.-En fecha 16/11/2020, a las 12'40 horas le fue entregada por parte de la dirección de la empresa COMPAÑÍA DEL TROPICO DE CAFÉ Y TE S.L.U., con CIF n° B60481710, a D. Torcuato , con NIF n° NUM000 , carta fechada el mismo día en la que la dirección de la empresa le comunicaba la decisión de extinguir su contrato por motivos disciplinarios.

    La carta recogió los siguientes hechos:

    "En Madrid, a 16 de noviembre de 2022.

    Al trabajador: Sr. D. Torcuato Muy Sr. Mío:

    Con carácter previo e introductorio, Compañía del Trópico de Café y Té, S.L. es una empresa de carácter nacional, con implantación en distintas provincias españolas. En la actualidad desarrolla tres actividades empresariales, independientes entre sí, que conforman sus distintas Divisiones: Panaderías, Cafeterías y Restaurantes.

    Cada una de las Divisiones desarrolla su actividad empresarial en sus respectivos puntos de venta y bajo la supervisión de sus mandos propios, Área Mánagers y Directores de Marca. Si bien es cierto, la empresa tiene un Único Departamento de Relaciones Laborales que es el encargado, entre otros, de la formación de los trabajadores (Plan General de Formación), de las relaciones con los sindicatos con representación en la Compañía (UGT, CCOO y CNT) y de la vigilancia en materia disciplinaria (Plan Antifraude).

    Dentro de este Proyecto del Departamento de Relaciones Laborales de la Compañía, denominado "PLAN ANTIFRAUDE", se ha informado a los empleados de la plantilla de lo siguiente (ANEXO I):

    1. Que la empresa ha dado inicio con fecha del 1-julio-2022 del denominado "PLAN ANTIFRAUDE' dirigido a perseguir y sancionar conductas del personal contrarias al protocolo interno de la empresa y que son constitutivas de infracción muy grave (pérdida absoluta de confianza, ruptura de la buena fe contractual y perjuicio económico del empleador) así como de un posible delito penal perseguible a nivel policial y judicial.

    2. El citado "PLAN ANTIFRAUDE" cuenta con recursos personales y materiales asignados por la empresa para combatir conductas defraudatorias perjudiciales para los intereses de La Compañía, entre ellas la instalación de cámaras de videovigilancia, asignación de personal para su revisión cumpliendo con el protocolo interno, figura del "Mistery Client" y la contratación de servidos de detectives privados, si fuese necesario.

    3. El "PIAN ANTIFRAUDE" se desarrollará respetando la Jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo en lo que se refiere a Derecho Sancionador Laboral, según la cual la grabación de imágenes por cámaras de videovigilancia constituye prueba válida para aplicar Régimen Disciplinario a nivel de empresa, por tratarse de "Una medida justificada, idónea, necesaria y proporcionada al fin perseguido".

    4. Entre las medidas derivadas del "PLAN ANTIFRAUDE" destaca la instalación de CC7V - Circuito Cerrado 71/ cámaras de grabación, servido contratado con la empresa IBERGLOBAL SYSTEM, 51., con CIF 587423661, domicilio en Ronda de Valdecarrizo, no 43 (Tres Cantos). Con este servido además La Compañía garantiza la seguridad de los trabajadores, dientes, usuarios y todas aquellas personas que concurran al interior de nuestras Unidades.

    5. La información obtenida y almacenada mediante el sistema de grabación se utilizará exclusivamente para fines de prevención, seguridad, protección de personas y bienes que se encuentren en el establecimiento o instalación sometida a protección, así como para cumplir con los objetivos del "PL4N ANTIFRAUDE" implantado por la Campana.

    6. Toda información queda sometida a los derechos que le reconoce el Reglamento (CE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 , relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta el tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, así como a su legislación de desarrollo.

    7. La puesta en funcionamiento, coordinación, información del "PLAN ANTIFRAUDE" dependerá del Departamento de Relaciones Laborales, habiéndose comunicado la puesta en marcha de dicho Plan a los sindicatos con representación en la Compañía, así como a los Delegados de Personal, siendo el responsable este proyecto nuestro Director de Relaciones Laborales, D. Avelino ( DIRECCION000 ).

    Dentro de dicho proyecto, el Director de Relaciones Laborales remitió, por email y como recordatorio, el "PROTOCOLO DE CAJA DE USO TPV Y COBRO EN CAJA" del que se extraen, entre otras, las siguientes obligaciones (VER ANEXO II):

    Cada trabajador/a dispondrá de un único Usuario vinculado a su nombre y contraseña. La contraseña es secreta e intransferible. Bajo ningún concepto se debe facilitar la contraseña a otro compañer@ y queda terminantemente prohibido operar con el Usuario de otro compañer@.

    · Al inicio de cada turno, se contará la caja y se asegurará que ésta disponga del fondo habitual. En los cambios de turno, cuadrarán la caja el/la trabajador/a saliente y ella entrante, debiendo quedar ésta con el fondo conecto.

    En el cierre del día, por la noche, se debe dejar el arqueo del fondo de caja por escrito, detallado, para que quien abra el día siguiente lo corrobore.

    * Está terminantemente prohibido que el/la trabajador/a lleve dinero en el bolsillo durante la jornada laboral, ni propio ni de la empresa.

    Todos los pedidos que salgan tanto de cocina como de barra, han de estar previamente enviados a la impresora de la TPV y por tanto ya guardados en mesa. Está terminantemente prohibido confeccionar en cocina o servir en sala consumiciones que no hayan sido registradas en la TPV mediante PDA o desde la misma TPV. En caso de incumplimiento, la responsabilidad recaerá tanto sobre quien ordena el pedido como quien lo prepara y entrega.

    q Se entrega siempre el ticket al diente, aunque éste no lo pida y aunque pague con el dinero justo.

    A la hora de entregar el cambio al diente, se le entregará junto con el ticket, siempre los billetes y las monedas encima del ticket. Bajo ningún concepto el ticket ha de tapar el dinero. Se debe mostrar al diente el cambio quedando a la espera de su conformidad.

    q Las anulaciones se han de evitar a toda costa. Cualquier anulación, de producirse, ha de estar perfectamente justificada y autorizada por el responsable de turno y/o Gerente de la Unidad, firmada por éste, y por el/1a trabajador/a afectado por la anulación, detallando la razón de la anulación.

    Está prohibido emitir tickets en negativo, sin admitir ningún tipo de excusa en este caso.

    q Los abonos de tickets han de ser muy puntuales y estar correctamente justificados.

    Los traspasos de mesa han de estar correctamente justificados. Sólo se admiten traspasos a mesas reales, que existan físicamente. Queda terminantemente prohibida la práctica conocida corno "la mesa fantasma" (mesa Inexistente).

    · La emisión de comprobante se evitará a toda costa, de hecho, se está estudiando la eliminación de la misma para implantarla en las próximas semanas.

    · Cuando el cliente pida la cuenta, antes de emitir el ticket, se le debe preguntar si pagará con tarjeta o en efectivo, para así detallarlo en el mismo.

    · En los casos de mesas en que haya más de un comensal y expresen el deseo de pagar por separado, se usará la función "separar comanda; detallando la forma de pago en cada comensal.

    · Cada vez que se quiera abrir una mesa nueva o acceder a una ya existente, se hará desde el plano del salón y nunca desde la opción del teclado numérico.

    · El teclado numérico de la TPV no se debe usar como calculadora.

    · El datafono es de uso exclusivo para operaciones de ventas registradas en la TPV. Bajo ningún concepto se debe usar corno cajero automático y mucho menos para convertir las tarjetas premio en efectivo.

    · Los ingresos de la recaudación, por parte de quien corresponda, han de ser diarios y en las entidades cercanas a las unidades, jamás se llevará dinero al domicilio, el justificante de ingreso debe estar en la unidad antes del cierre del día en que se debe producir. No puede terminar un día sin que se haya ingresado la recaudación del día anterior.

    En el caso concreto, el trabajador D. Torcuato recibió ambas comunicaciones por email, en su dirección de correo electrónico que figura en su ficha de empleado, DIRECCION001 .

    A finales del mes de septiembre de 2022 el Área Manager, D. Isidoro , de la División de Restaurantes, superior jerárquico de los empleados de C&T Carretas 14 de Madrid, por ser uno de los centros que está debajo de su supervisión, comunica al Departamento de Relaciones Laborales en el que detalla la sospecha fundada de que existen conductas fraudulentas en los trabajadores del Turno de Tarde de la unidad de C&T Carretas 14 de Madrid, coincidiendo enque en este turno no está laEncargada, Dª. Consuelo . Desdeque se produce esta advertencia, es el Área Manager Sr. Isidoro quien pone de manifiesto en varias conversaciones con el personal del Departamento de Relaciones Laborales la situación concreta y las sospechas de conducta fraudulenta, con la identificación de al menos dos sospechosos que quedan concretamente identificados.

    Ambos trabajadores suelen utilizar la franja horaria del turno de tarde porque tienen mayor libertad ya que no está en ese turno la Encargada de la unidad (sobre la que no existe ningún tipo de sospecha), y es posible que estuvieran aprovechando la impunidad del turno de tarde para realizar una conducta delictiva y fraudulenta, en concreto, para 1º) vender sin registro de la venta en TPV (es decir sin emitir ticket), recaudando y apropiándose del dinero de la venta para su interés propio y/o para repartírselo con los compañeros, 2º) traspaso de comandas servidas y cobradas a mesas diferentes con consumiciones idénticas y 3) anular en línea tras consulta (equivalente a anulación de consumiciones servidas y pagadas cuyo pago no se registra en el TPV.

    Todas estas conductas fraudulentas generan un desmadre entre lo "realmente cobrado y servido" por la empresa a sus clientes y lo "recaudado oficialmente" por TPV y en caja. El Trabajador/es que defrauda/n se beneficia/n entre el diferencial en perjuicio de su Empleadora. Incluso cabe la posibilidad de que en algún supuesto estas anulaciones se hagan de ventas pagadas por TPV (conducta que se ha apreciado en anteriores investigaciones del "Plan Antifraude").

    Tras conversar con el Área Manager, nuestro Director de Relaciones Laborales, Sr. Avelino , abogado laboralista e impulsor del proyecto del "Plan Antifraude", confirma que se apertura dentro del "P.A,F." un Expedientes secreto, denominado SAN PABLO" (nombre confidencial) y que se concentrará con el análisis de la siguiente información que afecta al punto de venta C&Tapas Carretas 14 de Madrid, en turno de tarde-noche desde las 18:00 horas del 22 de octubre de 2022 hasta la 1:30 horas del día 23 de octubre de 2022 y que afectará a los dos empleados sospechosos, entre ellos D. Torcuato .

    Respecto de este periodo franja horaria de 7:30 horas se analizará por este orden:

    Anulaciones de líneas de anotación.

    Pagos con VISA (cruzado con tickets TPV).

    Anulaciones de pedidos/encargos registrados en la TPV. Visualización de cámaras de video-vigilancia en los periodos controvertidos en seguimiento de los empleados sospechosos.

    Una vez realizado el análisis de información, documentación el Departamento de Relaciones Laborales emite el siguiente informe:

    EXPEDIENTE INVESTIGACIÓN SAN PABLO (CARRETAS 14 MADRID) Tras la revisión de la documentación vinculada a este expediente de investigación (....) se acredita y se confirma las sospechas fundadas, en este caso sobre los dos empleados de la plantilla del centro en cuestión considerados como sospechosos y a quienes se ve claramente realizar las siguientes conductas fraudulentas:

    »1' D. Torcuato . Día 22-10-2022 A las 19:00 horas, se detecta proceso de venta en el que D. Torcuato vende y cobra a unos clientes una pinta de cerveza, una Coca-Cola y una botella de agua, mesa 106, cuyo importe es de 10,15 euros, cantidad que cobra en efectivo e introduce en su riñonera. El mismo trabajador acude a continuación la TPV anula el proceso de venta (borro de línea) a fin de que el mismo no aparezca registrado en la TPV. El investigado sabe y conoce que este proceso de venta no ha quedado registrado en la TPV, aunque si ha sido servido y pagado por el cliente, aunque no figura en la recaudación oficial de la Empresa al haber actuado contra protocolo.

    A las 19:16 horas el trabajador investigado, cobra 7 euros en la mesa 102 (terraza) y en efectivo correspondiente a la venta de das Águilas sin Filtrar, importe que introduce en su riñonera, a pesar de que 1) de esta operación no figura registrada en la TPV y 2) el importe de la misma no es parte oficial de la recaudación (no figura en el sistema de control de la empresa). A pesar de lo anterior ambas cervezas Águilas sin Filtrar, se ha suministrado costeado por la empresa y además el cliente ha pagado por ello al investigado. El Sr Torcuato , por tanto, sabe y conoce, que este proceso de venta no ha quedado registrado en la TPV, que lo ha servido y se lo han pagado, a pesar de que no figura en la recaudación oficial de la Empresa gracias a su actividad fraudulenta.

    A las 19:22 horas el trabajador D. Torcuato cobra a una cliente que estaba en la terraza 10 Euros en efectivo.

    Dicho proceso de venta se produjo en el exterior de la unidad y en el interior el pago a pesar de que el mismo no figura en la TPV y, además, el trabajador introduce el dinero en el interior de la riñonera (no se entrega ticket).

    El investigado, por tanto, sabe y conoce, que este proceso de venta no ha quedado registrado en la TPV, ha sido servido y pagado y que por tanto no figura en la recaudación oficial de la Empresa.

    A las 19:31 horas, D. Torcuato , cobra a un señor mayor en barra un café con leche que no figura registrado en la TPV. Recibe el dinero en efectivo (2,05 Euros), introduciendo el importe en su riñonera. El trabajador sabe y conoce que este proceso de venta no ha quedado registrado en la TPV, ha sido servido y pagado por el cliente, a pesar de que no figura en la recaudación oficial de la Empresa.

    A las 19:37 horas, D. Torcuato , atiende la mesa 11 en la que recauda 7,30 euros por un proceso de venta no registrado por él en la TPV (zumo y café). Dicha operación de venta no figura registrada en la TPV, y es cobrada por el trabajador en efectivo, importe que introduce en su riñonera. El investigado en este caso, nuevamente, sabe y conoce, que este proceso de venta no ha quedado registrado en la TPV, ha sido servido y pagado y que por tanto no figura en la recaudación oficial de la Empresa.

    A las 19:37 horas, D. Torcuato , atiende la mesa 11 en la que recauda 7,30 euros por un proceso de venta no registrado por él en la TPV (zumo y café). Dicha operación de venta no figura registrada en la TPV, y es cobrada por el trabajador en efectivo (a sabiendas de que incumple los protocolos internos instaurados), introduciendo la cantidad en su riñonera, El investigado en este caso, nuevamente, sabe y conoce, que este proceso de venta no ha quedado registrado en la TPV, ha sido servido a los clientes y abonado por éstos, aunque no figura en la recaudación oficial de la Empresa (gracias a la actividad fraudulenta desarrollada).

    A las 19:48 horas, el investigado atiende la mesa 15, cobrando dos cafés con leche por importe de 4,10 Euros.

    Dicha operación de venta no figura registrada en la TPV y es cobrada por el trabajador en efectivo, importe que introduce en su riñonera. El investigado en este caso, como en anteriores situaciones, sabe y conoce, que este proceso de venta no ha quedado registrado en la TPV, ha sido servido y pagado por el cliente, a pesar de que por el fraude protagonizado no figura en la recaudación oficial de la Empresa.

    Siendo las 20:12 horas el trabajador investigado, atiende la mesa 16 en laque ha habido un proceso de venta por importe de 23,50 euros, correspondiendo el mismo a 3 tintos de verano, 1 Águila sin Filtrar y una Copa Alcorta.El trabajador utiliza la PDA de la empresa para anotar estas consumicionesque son abonadas a continuación por la clienta, en este caso, con VISA (dicho dato figura en la información de VISA del día en cuestión). A continuación, y tras cobrar con VISA estos 23,50 euros el trabajador se dirige a la barra y mientras anda se dedica a editar y modificar los datos de la TPV y procede a la eliminación de las líneas vinculadas al proceso de venta anterior que había registrado y cobrado segundos antes. Con esta anulación provoca un descuadre en positivo de caja de 23,50 Euros entre lo recaudado realmente y lo que debería figurar en la caja que la única manera que puede A las 20:13 horas, en barra, el investigado recauda 2,05 Euros de un cliente, en efectivo, importe que introduce en su riñonera a pesar de que sabe y conoce, que dicho proceso de venta no figura registrado en la TPV no siendo recaudación oficial de la Empresa.

    Descubierto en el análisis de una hora y media en el mismo día, un total de siete operaciones fraudulentas en las que se incumplen obligaciones esenciales de los protocolos internos de la Compañía, conocidos por el trabajador (que tiene una antigüedad del 2007), se remite el presente informe, dejando constancia de que se continuarán analizando nuevas franjas horarias con respecto a este empleado a fin de cuantificar el perjuicio causado a la Compañía en los últimos meses.

    Se constata claramente tras la presente investigación, sin lugar a dudas, una mala fe y ánimo de lucro por parte del investigado, D. Torcuato y un acreditado enriquecimiento injusto todo ello a costa de su empleadora, Compañía del Trópico de Café y Té, S.L.U., a quien se le ha generado un claro perjuicio por el que debería ser reparada, todo ello con independencia de que estos hechos pudieran ser además de constitutivos de una infracción en materia laboral, constitutivos de un ilícito penal del que habría que dar parte al Cuerpo Nacional de Policía, para que en cualquier caso se inicie una investigación policial dirigida a clarificar lo ocurrido (deben existir otros supuestos ya que solo se ha analizado una franja horaria de poco más de una hora y media) y poder concretar fielmente el total del perjuicio económico causado a la empresa.

    El artículo 40 del Acuerdo Marco Estatal de Hostelería, aprobado por Resolución de 6 de mayo de 2015. de la Dirección General de Empleo, V Acuerdo Laboral estatal para el Sector de Hostelería establece que SON FALTAS MUY GRAVES que pueden ser sancionadas con despido disciplinario:

    "2.- El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquier otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta (.) 4.- El robo, hurto i malversación cometidos en el ámbito de la empresa." A la vista de todo lo anterior, concluida toda la investigación llevada cabo por la Empresa Compañía del Trópico de Café y Té, S.L. U. hay que destacar que, en este caso, el trabajador investigado ha realizado una conducta fraudulenta y/o robo o hurto, caracterizada en la norma y por la Jurisprudencia como propia de un abuso de confianza y deslealtad.

    Ha desarrollado esta conducta, incumpliendo el protocolo interno, a pesar deque ha sido advertido deque existe una normativa que debe ser cumplida estrictamente, y que, además, existe un implantado en la Compañía un "Plan Antifraude" que vigilará estas conductas fraudulentas.

    La conducta realizada por el Sr. D. Torcuato evidencia que para constatar el fraude se vale de su puesto de trabajo de confianza, como ayudante camarero en la unidad de la División de Restaurantes C&Tapas Carretas 14 de Madrid, en la que atiende a clientes, utiliza la TPV recauda los procesos de ventas, sirve los productos adquiridos y accede a la caja, Los anteriores HECHOS implican que Usted, como trabajador de la Compañía, ha llevado a cabo numerosos incumplimientos contractuales muy graves de las obligaciones laborales vinculadas su puesto de trabajo, obligaciones que conocía personalmente y que sabía que debía desempeñar. Además, con su comportamiento, totalmente inaceptable e injustificable, más si tenemos en cuenta su posición privilegiada, que estamos ante un cargo de absoluta confianza con acceso a la emisión de tickets, rectificación de los mismos, recaudaciones y contribución en los cuadres de caja a la finalización de su turno de trabajo.

    Considerando que los hechos descritos implican que Usted, es un trabajador de confianza de la Empresa y viene ostentando un cargo de importancia en su unidad de trabajo (ayudante camarero Carretas 14 de Madrid), y pese a ello ha protagonizado una serie de actos que son perfectamente encuadrables en lo que el legislador y la Jurisprudencia vienen considerando que es un fraude, deslealtad o abuso De confianza dentro del marco de la relacion laboral ( incluso robo o hurto), provocando con su actitud voluntaria, injustificada e inaceptable la ruptura de la buena fe contractual, que sirve de base y sustento para el mantenimiento de la relacion laboral empresatrabajador, procede, al amparo de lo dispuesto en el artículo 40.1-c aplicar la sanción máxima que establece el ordenamiento jurídico y el convenio referido, que es la de despido disciplinario.

    En este mismo sentido si aplicamos el artículo 54.2.D del Actual Estatuto de los Trabajadores , que establece que el incumplimiento contractual, grave y culpable del trabajador, como en este caso, por transgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo, faculta a la Empresa a extinguir la relación laboral por Despido Disciplinario.

    Además, probado el robo o hurto, estamos ante hechosque por sí mismos son faltas muy graves, como decíamos y en aplicación del referido artículo 40.1.C.20 del Convenio Marco , permiten a la Dirección de la empresa despedir al trabajador, en virtud de la potestad sancionadora que les reconoce el Ordenamiento Jurídico.

    Dada la gravedad de los HECHOS y la circunstancia de que ocupa un puesto de trabajo de absoluta confianza, la Dirección de la Empresa ha considerado llevar a efecto su despido de forma inmediata, es decir, con fecha de efectos del 16 de noviembre de 2022.

    La Empresa aprovecha para informarle que podrá a su disposición la liquidación de su relación laboral, así como los certificados de empresa.

    Así se le comunica a los efectos legales oportunos...".

    (Hechos que resultan del folio 69 al 77 de las actuaciones).

    IV.- Se ha reconocido por la defensa del trabajador D.

    Torcuato , con NIF n° NUM000 en el acto de juicio celebrado el día 27/04/2023, la realidad de los hechos contenidos en la carta de despido con la excepción de que el mismo se hubiese apoderado o sustraído cantidad alguna. Abundando que los mismos los llevo a cabo siguiendo instrucciones del 2° encargado del turno de tarde, el Sr Saturnino .

    (Hechos que resultan de la admisión de hechos realizada por la parte actora).

    V.-El Sr Saturnino , encargado del turno de tarde en el establecimiento donde prestaba servicios el trabajador D. Torcuato , con NIF n° NUM000 , les ordenaba que en caso de que una mesa a la que hubiesen servido se fuese sin pagar, no registrasen ni facturasen otras mesas hasta compensar dicha mesa impagada. Siendo el Sr Saturnino el que se realizaba el arqueo de las riñoneras de los trabajadores del turno de tarde y de la caja del establecimiento, mientras los trabajadores estaban recogiendo.

    (Hechos que resultan de la testifical de D Pedro Enrique y D Alvaro ).

    VI.-No estando de acuerdo D. Torcuato , con NIF n° NUM000 , con la decisión de extinguir su contrato de trabajo por motivos disciplinarios, formulo reclamación judicial ante el decano de los juzgados de lo social de Madrid, habiendo correspondido el conocimiento de la misma a este juzgado, quedando registrada con el n° 1150/2022.

    (Hechos que resultan del folio 1 al 15 de las actuaciones).

    VII.- La entidad COMPAÑÍA DEL TROPICO DE CAFÉ Y TE, con CIF n° B-60481710, ha dejado de abonar a D.

    Torcuato , con NIF n° NUM000 , la suma de 827,83 euros brutos.

    (Hechos que resultan del folio 52 y 53 de las actuaciones, reglas de la carga de la prueba que recaían sobre la actora) VIII.- D. Torcuato , con NIF n° NUM000 , presento papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 19/12/2022 frente a la entidad COMPAÑÍA DEL TROPICO DE CAFÉ Y TE, con CIF n° B-60481710, en reclamación de despido y cantidades, habiéndose celebrado dicho acto con el resultado de intentado sin efectos por incomparecencia de la empresa.

    La empresa fue citada a dicho acto de conciliación. (Hechos que resultan del folio 5 y 6 de las actuaciones)."

    TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

    "Que debo estimar y estimo en parte la demanda formulada por D. Torcuato , con NIF n° NUM000 , asistido de la letrada Dª VANESA SÁNCHEZ ROZAS, frente a la entidad COMPAÑÍA DEL TROPICO DE CAFÉ Y TE S.L.U., con CIF n° B60481710, asistida y representada por el letrado D. MARIO LABRADO LOSADA, y en consecuencia hacer los siguientes pronunciamientos:

    1/.-Se declara la procedencia del despido disciplinario acordado por la entidad COMPAÑÍA DEL TROPICO DE CAFÉ Y TE S.L.U., con CIF n° B60481710, con fecha de efectos 16/11/2022 respecto de D. Torcuato , con NIF n° NUM000 , por los motivos y con los efectos expuestos en los fundamentos jurídicos de la presente.

    2/.-Se condena a la entidad COMPAÑÍA DEL TROPICO DE CAFÉ Y TE S.L.U., con CIF n° B60481710, a abonar a D. Torcuato , con NIF n° NUM000 , la suma de 827,83 euros brutos, cantidades que devengaran los intereses del artículo 29.3 del E.T., desde la fecha en la que cada una de las partidas que integran el total debieron de haber sido abonadas al trabajador.

    3/.-En materia de costas no se hacen pronunciamientos expresos en la materia."

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Torcuato , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 01/02/2024, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

    SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19 para los actos de votación y fallo.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes



    PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda del actor, y previa declaración de procedencia del despido disciplinario, condenó a la empresa al abono de 827,83 euros brutos más el 10% de interés de mora, se alza en suplicación la parte actora, articulando su recurso a través de un motivo de nulidad, amparado en el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y en otro motivo de censura jurídica, ex art. 193 c) del mismo texto legal.

    Dicho recurso fue impugnado de contrario por la empresa, alegando con carácter previo la existencia de defecto insubsanable de forma y de fondo en el mismo, que determinarían su inadmisión; y oponiéndose en cuanto al fondo, a los dos motivos formulados, postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

    SEGUNDO.- El primero de los motivos, amparado en el art. 193 a) LRJS, tiene por objeto reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse las infracciones de normas y garantías del procedimiento, que produjeron indefensión a la parte. Se denuncia la infracción del art. 24 CE que ampara el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 9 de la CE, que garantiza el principio de legalidad y seguridad jurídica.

    Sostiene que el juzgador le impidió a la parte actora ejercer la plena defensa al acotar la prueba de interrogatorio, impidiéndole que formulara preguntas sobre hechos determinantes para la calificación de la sanción impuesta al actor, en concreto, sobre si había sido despedido el encargado del turno de tarde, al igual que el resto de trabajadores de dicho turno, invocando al respecto, el art. 80.1 c) de la LRJS. Entiende que el juzgador infringió el principio de inmediación, oralidad, concentración y celeridad, del art. 74.1 LRJS, al no respetar la modalidad correspondiente al despido (art. 103 y siguientes) , ya que en el proceso de despido, la parte actora no está limitada por los hechos de su demanda, pudiendo exponer, tras ratificarla, cuantas cuestiones considere necesarias para su defensa en su petición de improcedencia del despido, siendo la única limitación establecida, la referida al demandado, al que no se le permiten en juicio, otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la carta de despido. Entiende además trascendentes las preguntas sobre si habían sido despedidos otros trabajadores por los mismos hechos, habida cuenta que resultó acreditado que era el encargado del turno de tarde, el que les daba las órdenes que posteriormente han determinado el despido.

    Entiende infringido el derecho a la prueba ( art. 90 LRJS), lo que ocasionó una indefensión a la parte, al tratarse de preguntas pertinentes, útiles, y trascendentes para el fallo; por lo que se pide la reposición de los autos al momento de iniciarse el juicio, la nulidad de la sentencia, y la celebración de nuevo juicio, sin las limitaciones impuestas por el juzgador, permitiendo a la parte el interrogatorio en toda su extensión.

    Centrado así el objeto de debate, debemos recordar, que a propósito de la nulidad de actuaciones se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, en sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012 o en la de 9 de marzo de 2015, en el sentido siguiente:

    " El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04 (RJ 2004, 2580) , Rcud. 3221/02 y de 3/10/06 (RJ 2006, 8018) , Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcionalque debequedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parteque la invoca, yaque la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino deque esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensiónque produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir,que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43) ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquierindefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquierinfracción de normas procesales".

    Así pues, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LRJS pueda ser acordada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 - y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.

    Se trata de una actuación excepcional establecida para supuestos igualmente especiales de sentencias o actos judiciales y fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o carezcan de los requisitos mínimos necesarios para causar su fin ( SSTS de 18-6-2001 ( RJ 2001, 6311 ) (Rec.- 2766/00 ) y 23-5-2003 ( RJ 2004, 258 ) (Rec.- 4/2002 ), entre otras.

    Y dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales, y en todo caso, se exige que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

    Dicho lo anterior, ciertamente y como viene recordando el Tribunal Constitucional, en el contexto del art. 24.1 CE la indefensión es una noción material que se caracteriza por entrañar una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, así como un menoscabo de los principios de contradicción y de igualdad procesal de las partes, que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales {SSTC 48/1984 ( RTC 1984\48), 70/1984 ( RTC 1984\70), 48/1986 ( RTC 1986\48), 89/1986 ( RTC 1986\89) y 12/1987 ( RTC 1987\12)}. Y lo cierto es que rige en la fase probatoria del proceso el principio de igualdad de armas, que garantiza una igualdad efectiva de las posibilidades y cargas de las partes en esta materia, para lograr la plenitud del resultado probatorio.

    Por otra parte, el derecho de la parte a que le sean admitidas las pruebas que sean pertinentes y relevantes forma parte del contenido esencial del derecho de defensa integrado dentro del de tutela judicial efectiva que el art. 24 CE reclama, y así lo viene reconociendo la doctrina del Tribunal Constitucional.

    Sin embargo, y como recuerda la STS de 17-01-07, es importante la doctrina de dicho Tribunal reflejada en su sentencia 205/1991, de 30 de octubre ( RTC 1991, 205) cuando, resumiendo sentencias anteriores en el mismo sentido, decía lo siguiente: "Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado por el art. 24.2 C.E., ejercitable en cualquiertipo de proceso e inseparable del derecho mismo de la defensa, consiste enque las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, sin desconocerlo u obstaculizarlo, e incluso prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva". Ahora bien, como en la misma sentencia se indicaba "ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que le es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de lasque propongan, de tal maneraque la denegación de pruebasque el juzgador estime inútiles no implica necesariamente indefensión, pues tal facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas como son evitar dilaciones injustificadas del proceso", doctrina que puede apreciarse reiterada en sentencias posteriores del mismo TC como la 136/1996, de 23 de julio ( RTC 1996 , 136 ) , 25/1997, de 11 de febrero ( RTC 1997 , 25 ) , 170/198, de 21 de julio ( RTC 1998 , 170) u 88/2004, de 10 de mayo ( RTC 2004, 88) , entre otras -. A lo que procede añadir que como también ha dicho el TC en STC 299/2005, de 21 de noviembre (RTC 2005, 299), sólo se puede sostener la existencia de inadmisión cuando la prueba inadmitida sea "decisiva en términos de defensa".

    Es el recurrente quien tiene el deber procesal de justificar que la prueba denegada tenía el carácter de "prueba decisiva" en los términos de la doctrina del Tribunal Constitucional.

    De conformidad con la doctrina del TC, sentencias 1/1996, 9/1997, 186/2002, 185/2007, 258/2007 y 76/2010, entre otras, "(...) De una parte, el recurrente ha de demostrar en esta sede "la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas" ( STC 149/87 , f. j. 3º y en idénticos términos, aunque relativos a las pruebas no practicadas se pronuncia también la STC 131/95 , f. j. 2º).

    Y, en caso de invocarse la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia ( SSTC 116/83 , 147/87 , 50/88 y 357/93 ), "ya que sólo en tal caso -comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitidopodrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo" ( STC 30/86 , f. j. 8º)".

    En el supuesto que nos ocupa, visionado el acto del juicio, se aprecia que el juzgador advierte a la parte actora de que no le puede admitir la alegación de hechos que no figurasen en su demanda, en concreto sobre otros trabajadores despedidos, y sobre la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta; ya que ni constan en la demanda ni en ampliación posterior al inicio del juicio ( art. 80.1 c) y 85 LRJS). Y entiende la recurrente que con ello se infringió el principio de inmediación, oralidad, concentración y celeridad, del art. 74.1 LRJS, al no respetar la modalidad correspondiente al despido (art. 103 y siguientes).

    No puede la Sala compartir tales afirmaciones por cuanto, si bien es cierto que el capítulo II, Sección 1ª de la LRJS, artículos 103 y siguientes, regulan el procedimiento de despido y sanciones, el art. 104 en cuanto a los requisitos de la demanda, contiene unos requisitos específicos, " además de los requisitos generales previstos" en el art. 80 LRJS, con lo que no se puede obviar que no cabe la alegación en la demanda de hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ( art. 80.1 c) LRJS; permitiendo el art. 85.1 LRJS, también invocado en el plenario por el Juzgador de instancia, la ampliación de la demanda tras la ratificación de la misma en juicio, "aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial".

    En el supuesto que aquí analizamos, dos son las cuestiones en las que la recurrente ampara la pretendida nulidad: por un lado, en el impedimento de formular preguntas en el interrogatorio de parte, a propósito de si habían sido despedidos otros trabajadores del turno de tarde, entre ellos, el encargado; y por otro, la alegación de falta de proporcionalidad de la sanción impuesta al actor.

    En cuanto a la primera, entendemos que fue ajustada a derecho la limitación de la prueba de interrogatorio, en cuanto a cuestiones no alegadas en demanda, ni en ampliación posterior al ser ratificada la misma, señalando que en todo caso que correspondía al recurrente acreditar que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse practicado la prueba de interrogatorio, en los términos pretendidos; y solo en tal caso, podría apreciarse el menoscabo del derecho de defensa que se invoca. Y lo cierto es que no se acredita dicho extremo, por cuanto la conducta del actor, con los condicionantes y circunstancias expuestas en la sentencia recurrida, no resultaría en modo alguno desvirtuada por el hecho de que el encargado u otros de los trabajadores del turno de tarde, hubieran sido despedidos. Y respecto de la proporcionalidad de la sanción impuesta, es un concepto jurídico que no ha de ser objeto de prueba, y que de hecho corresponde al magistrado analizar y aplicar, como efectivamente hace en la sentencia recurrida; por lo que no apreciamos ninguna de las infracciones de normas procedimentales invocadas, y el motivo debe ser desestimado.

    TERCERO.- En sede de censura jurídica, con expreso sustento adjetivo en el apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia la aplicación por aplicación indebida, de lo dispuesto en el art. 36, del art. 40.2 y 41 del V Acuerdo laboral de ámbito estatal del Sector de Hostelería, en relación con los artículos 54.1 y 54.2 del ET, y aplicación indebida del art. 55.4 ET, y art. 217 LEC e inaplicación de los artículos 20.1, 20.2 y 56 del ET.

    Sostiene básicamente que de acuerdo con los hechos acreditados (hecho probado V) se infringe en la sentencia, el art. 20 ET, art. 36 y 40 del V ALEH, al considerar que la conducta del actor, consistente en cumplir las órdenes impartidas por el Encargado de turno de tarde, Sr. Saturnino , es contraria a las reglas de la lealtad y la buena fe; siendo impartidas dichas órdenes a todo el turno, según depusieron los testigos Sr. Pedro Enrique y Sr. Alvaro , ninguno de los cuales fue despedido. Esto, unido a la falta de acreditación de que el actor se hubiera apropiado de cantidad alguna, sostiene que no existió culpabilidad, habida cuenta que el actor estaba obligado a cumplir las órdenes de la empresa, delegadas el Encargado. Y no se puede hablar de transgresión de la buena fe contractual o deslealtad, ya que el actor solo cumplía órdenes, al ser un mero ayudante de camarero.

    Tampoco acreditó la empresa, a quien correspondía ex art. 217.2 LEC, la apropiación de dinero por parte del actor, por lo que considera que el despido debió declararse improcedente; y aún en el caso de que se entendiese que la conducta era sancionable, la sanción de despido, por ser la máxima existente, no se ajusta a la exigible proporcionalidad de conformidad con las circunstancias expuestas. Invoca la aplicación de la Teoría gradualista, no operando automáticamente el art. 54.2 ET, y concluye que acometiendo tal ponderación habida cuenta que el trabajador obedeció una orden dada por su jefe directo, orden que cumplieron todos los trabajadores del turno, y normalizaron como la forma de proceder cuando los comensales de una mesa se iba sin pagar al despiste; y que pese a que todos conocían el plan antifraude, en el día a día la instrucción era otra; no concurriendo en la conducta analizada la gravedad necesaria para justificar el despido; por lo que entiende que en todo caso, la conducta del actor no puede ser calificada de muy grave, sino en todo caso, de grave, insuficiente para justificar el despido.

    Traemos a colación la STS de 19-07-10, RCUD 2643/2009,1. RJ 2010\7126, que recoge los criterios jurisprudenciales en relación con la interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2 d) del ET, relativos a la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, como causa justificativa del despido disciplinario, en la que se indica:

    " A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas alque ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual ; B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética dequien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

    E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas".

    Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, parece evidente que la buena fe contemplada en nuestro ordenamiento jurídico se refiere por lo tanto no a la subjetiva o psicológica del sujeto, sino la que resulta de su consideración objetiva ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1.991), por lo que la transgresión de la buena fe contractual, que el artículo 54.2 Estatuto de los Trabajadores considera como causa de despido disciplinario, es un concepto jurídico, objetivo y determinado, que incluye toda actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, deberes de conducta que imponen un comportamiento conforme a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza.

    En el supuesto que aquí analizamos, resultó acreditado en el relato fáctico, que no fue combatido, que el trabajador demandante llevó a cabo una serie de conductas, el día 22-10-22, que constituían incumplimientos muy graves de las obligaciones laborales, pues, como razonaba la sentencia recurrida, estaba contratado por la empresa para prestar servicios como ayudante de camarero, sirviendo las consumiciones a los clientes que las demandasen, y prestado dicho servicio, no lo registraba, o anulaba el mismo. En concreto, se reconoció por el actor, la realidad de los hechos contenidos en la carta de despido, con la excepción de haberse apoderado o sustraído cantidad alguna; y la única excusa dada para justificar su conducta, fue que la llevó a cabo siguiendo instrucciones del segundo encargado del turno de tarde Sr. Saturnino .

    Resultó acreditado que el día 22-10-22, el actor hoy recurrente llevó a cabo las siguientes actuaciones.

    i.-A las 19:00 horas, proceso de venta en el que D. Torcuato vende y cobra a unos clientes una pinta de cerveza, una Coca-Cola y una botella de agua, mesa 106, cuyo importe es de 10,15 euros, cantidad que cobra en efectivo e introduce en su riñonera. El mismo trabajador acude a continuación la TPV anula el proceso de venta (borro de línea) a fin de que el mismo no aparezca registrado en la TPV.

    ii.-A las 19:16 horas el trabajador, cobra 7 euros en la mesa 102 (terraza) en efectivo correspondiente a la venta de das Águilas sin Filtrar, importe que introduce en su riñonera, a pesar de que 1) de esta operación no figura registrada en la TPV y 2) el importe de la misma no es parte oficial de la recaudación (no figura en el sistema de control de la empresa). A pesar de lo anterior ambas cervezas Águilas sin Filtrar, se ha suministrado costeado por la empresa y además el cliente ha pagado por ello al investigado.

    iii.-A las 19:22 horas el trabajador D. Torcuato cobra a una cliente que estaba en la terraza 10 Euros en efectivo.

    Dicho proceso de venta se produjo en el exterior de la unidad y en el interior el pago a pesar de que el mismo no figura en la TPV y, además, el trabajador introduce el dinero en el interior de la riñonera (no se entrega ticket).

    iv.-A las 19:31 horas, D. Torcuato , cobra a un señor mayor en barra un café con leche que no figura registrado en la TPV. Recibe el dinero en efectivo (2,05 Euros), introduciendo el importe en su riñonera. El trabajador sabe y conoce que este proceso de venta no ha quedado registrado en la TPV, ha sido servido y pagado por el cliente, a pesar de que no figura en la recaudación oficial de la Empresa.

    v.-A las 19:37 horas, D. Torcuato , atiende la mesa 11 en la que recauda 7,30 euros por un proceso de venta no registrado por él en la TPV (zumo y café). Dicha operación de venta no figura registrada en la TPV, y es cobrada por el trabajador en efectivo, importe que introduce en su riñonera. El trabajador sabe y conoce, que este proceso de venta no ha quedado registrado en la TPV, ha sido servido y pagado y que por tanto no figura en la recaudación oficial de la Empresa.

    vi.-A las 19:48 horas, el trabajador atiende la mesa 15, cobrando dos cafés con leche por importe de 4,10 Euros.

    Dicha operación de venta no figura registrada en la TPV y es cobrada por el trabajador en efectivo, importe que introduce en su riñonera.

    vii.- A las 20:12 horas, el trabajador, atiende la mesa 16 en la que ha habido un proceso de venta por importe de 23,50 euros, correspondiendo el mismo a 3 tintos de verano, 1 Águila sin Filtrar y una Copa Alcorta. El trabajador utiliza la PDA de la empresa para anotar estas consumiciones que son abonadas a continuación por la clienta, en este caso, con VISA (dicho dato figura en la información de VISA del día en cuestión). A continuación, y tras cobrar con VISA estos 23,50 euros el trabajador se dirige a la barra y mientras anda se dedica a editar y modificar los datos de la TPV y procede a la eliminación de las líneas vinculadas al proceso de venta anterior que había registrado y cobrado segundos antes. Con esta anulación provoca un descuadre en positivo de caja de 23,50 Euros entre lo recaudado realmente y lo que debería figurar en la caja que la única manera que puede viii.-A las 20:13 horas, en barra, el trabajadorrecauda 2,05 Euros de un cliente, en efectivo, importe que introduce en su riñonera a pesar de que sabe y conoce, que dicho proceso de venta no figura registrado en la TPV no siendo recaudación oficial de la Empresa.

    Y resultó igualmente probado que " El Sr Saturnino , encargado del turno de tarde en el establecimiento donde prestaba servicios el trabajador D. Torcuato , con NIF nº NUM000 , les ordenaba que en caso de que una mesa a la que hubiesen servido se fuese sin pagar, no registrasen ni facturasen otras mesas hasta compensar dicha mesa impagada . Siendo el Sr Saturnino el que se realizaba el arqueo de las riñoneras de los trabajadores del turno de tarde y de la caja del establecimiento, mientras los trabajadores estaban recogiendo"; no constando que dichas instrucciones hubiesen sido emitidas por la dirección de la empresa, ni refrendadas por la misma.

    Y pese a que la empresa imputaba al actor que había hurtado 76,40 euros, no se acreditó que el actor se hubiese apropiado de todas o de alguna de las cantidades que cobró por los servicios/consumiciones prestados y no anotados o dados de baja; acreditándose mediante la testifical practicada en el acto del juicio, que el arqueo de la caja y riñoneras lo llevaba a cabo el segundo encargado, Sr. Saturnino .

    Con los hechos y circunstancias expuestas, razona la sentencia recurrida en cuanto al descargo alegado por el actor, en las instrucciones recibidas de su segundo encargado: "Dicha alegación que ha resultado probado a la vista de las testificales de D Pedro Enrique y D Alvaro , en modo alguno pueden ser causa exoneradora de responsabilidad del trabajador, por cuanto, a pesar de tales instrucciones por el 2º encargado del turno, es manifiesto que dicha práctica es contraria a las impartidas por el empleador con su poder de dirección, al plan antifraude y a las reglas de la lógica, pues ningún empleador convalidaría instrucciones de tal naturaleza. No estando obligado el trabajador a la observancia de instrucciones que constituían actuaciones fraudulentas y de deslealtad con el empleador. A lo anterior, hay que añadir que las conductas llevadas a cabo por el actor el día de autos y que han resultado probadas van más allá del hecho ocasional de dejar de anotar o anular una mesa que se marcha sin pagar de manera ocasional, puesto que dicho trabajador a lo largo de su jornada de trabajado ese día, dejo de anotar, anulo al menos 7 servicios." Y califica el despido como procedente, "al ser su conducta reprochable desde el punto de vista social, ético y profesional, incumpliendo uno de los deberes laborales básicos que le viene impuesto por el art. 5.1 a) ET , cual es el de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, determinando una falta de lealtad al empleador que determina la pérdida de confianza en el mismo, siendo sancionado dicho incumplimiento con el despido por el art. 54.2.d) ET ., sin que constituye ni eximente ni atenuante el hecho de que el 2º encargado del turno hubiese impartido instrucciones en el sentido de recuperar las mesas que se hubiesen marchado sin pagar, amén de haber excedido la conducta del actor de la "recuperación puntual" de una mesa que se marchó sin pagar." Y no puede esta Sala sino compartir los razonamientos expuestos, recalcando que aún cuando el segundo encargado impartiese instrucciones a los trabajadores del turno de tarde, para el supuesto concreto de que una mesa se fuese sin pagar, lo cierto es que en el supuesto que aquí enjuiciamos, las conductas imputadas son al menos ocho en un escaso período de tiempo de una hora y cuarto, sin que el actor haya desplegado medio probatorio alguno para acreditar que en ese día concreto (22-10-22) se hubiera producido dicho supuesto de impago de una mesa. Antes bien, se constata que entre las 19.00 horas y las 20.13 horas el actor cobró diversas consumiciones anulando posteriormente el proceso de venta, o no registró en la TPV, o modificó los datos de esta, eliminando el rastro de las ventas realizadas, introduciendo algunos importes en efectivo en su riñonera. Las conductas imputadas son contrarias a las órdenes que había recibido expresamente y al Plan antifraude existente en la empresa, que el actor conocía perfectamente, sin que pueda escudarse el trabajador en el cumplimiento de unas instrucciones por parte de su encargado, a todas luces contrarias a dicho Plan, que habrían justificado su incumplimiento.

    CUARTO.- Llegados a este punto, hemos de analizar si pese a la acreditación de los hechos y la adecuada calificación, procedería declarar improcedente el despido del actor, con base en la teoría gradualista. Como decía esta misma Sección de Sala de 1-02-21 (Recurso 743/20) "... debe significarseque la doctrina gradualista no es aplicable en todo caso, sino en aquellos supuestos en los que la conducta del trabajador es susceptible de valoración lo que no ocurre en un supuesto como el presente en que se sanciona una conducta objetiva reconocida por el propio recurrente, por lo que acreditada la infracción, no cabe graduación alguna. Como recoge una consolidada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 21 de marzo de 1988 , 6 de abril de 1990 , 15 de noviembre de 1990 y 2 de abril y 6 de mayo de 1992 ), si examinada la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso, se comprueba que los incumplimientos encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse por el juez o tribunal la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 delEstatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, máxime cuando el propio convenio en su artículo 40 establece que " La empresa podrá sancionar las acciones u omisiones punibles en que incurran ... ".

    El art. 54.2 del ET, considera incumplimiento contractual: la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo (apartado d)). Y en los mismos términos se pronuncia el art. 40.2 del ALEH.

    Para que la transgresión de la buena fe contractual, y el abuso de confianza sean merecedores de la máxima sanción de despido, deben poder calificarse como incumplimientos graves y culpables del trabajador, pudiendo ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación, atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva de incumplimiento. Por ello, y como viene señalando, entre otras, la STS de 27-01-04 (RCUD 2233/2023) es doctrina de la Sala IV la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto".

    En el presente supuesto, estamos ante unas conductas objetivamente muy graves, y merecedoras de la máxima sanción.

    Dicho esto, recordaba la STS de 19-07-10 , RCUD 2643/2009, a propósito de los límites y aplicabilidad de la denominada Teoría Gradualista a las faltas laborales de transgresión de la buena fe contractual, lo siguiente:

    "1.- En el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto " con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia " ( art. 5.aET ), como " las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas " ( art. 5.cET ); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de " realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue " ( art. 20.1 ET ), debiendo " al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe " ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder " adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ... " ( art. 20.3 ET ).

    2.- Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o " potestades " empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones (" Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable " - art. 58.1ET ), laque podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos (" las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido " - art. 60.2 ET ), ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET , 108.1 y 114.2 LPL ) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales (" reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber " - art. 58.3 ET ), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base " en un incumplimiento grave y culpable del trabajador " (art. 54.1 E).

    3.- Estas facultades empresariales está sujetas al control judicial (" La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente " - art. 58.2 ET ) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada " el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta " - art. 115.1.c LPL ), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente (" El ejercicio de la acción contra el despido ...

    caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos " - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL ).

    4.- La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en " un incumplimiento grave y culpable del trabajador " ( art. 54.1 ET ), considerándose legalmente, entre ellos, " La indisciplina o desobediencia en el trabajo " ( art. 54.2 b ET ) y, en cuanto ahora más directamente afecta, " La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo " ( art. 54.2.d ET )." La teoría gradualista, elaborada jurisprudencialmente de antiguo (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero y 1 de febrero de 1984 ( RJ 1984\111 y RJ 1984\819) y 4 de marzo de 1986 ( RJ 1986\1198), parte de la base de que "es imprescindible valorar las especiales circunstanciasque concurren en cada supuesto, llevando a cabo una indispensable tarea individualizadora del proceder del trabajador a fin de determinar, dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes - conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, etc.- y entre ellos el recíproco comportamiento de los intervinientes, procede o no acordar la sanción de despido que es la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse en el mundo del trabajo y que para cumplir los más elementales principios de justicia ha de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con el objeto de buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico de cada caso concreto.." ( STS de 13 noviembre 1987. RJ 1987\7868).

    Así las cosas, el enjuiciamiento del despido de forma gradualista implica que han de valorarse las circunstancias concurrentes, y en este caso concreto, tales circunstancias nos llevan a la misma conclusión plasmada en la sentencia recurrida, por cuanto resultó acreditada la gravedad de la infracción cometida por el actor; y entendemos que dicha conducta viene precisamente agravada por tratarse de un trabajador con experiencia y bastante antigüedad en la empresa, que conocía suficientemente el Plan Antifraude de la Empresa, y las obligaciones y protocolos de caja de uso de TPV y Cobro en caja; y con su conducta, quebró gravemente la confianza de la empresa depositada en el mismo. Se trata de una conducta, claramente constitutiva de fraude y deslealtad en las gestiones encomendadas que tiene perfecto encaje en el 40 del Acuerdo Marco Estatal de Hostelería, y en el art. 54.2 del Estatuto de los trabajadores, y supone un incumplimiento grave y culpable merecedor de la máxima sanción, sin que resulte por tanto excusable la aplicación de la máxima sanción, por mor de la teoría gradualista máxime cuando estamos ante una pérdida de confianza, y en la confianza no hay grados, y estando correctamente tipificada la infracción, la sanción impuesta es ajustada a derecho, lo que nos lleva a la desestimación del recurso del trabajador y a la confirmación de la sentencia recurrida, en la que ninguna infracción se aprecia.

    Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,



    Desestimamos el recurso formulado por la representación letrada de Torcuato contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 38 de los de Madrid, en autos 1150/2022 a instancia del recurrente contra COMPAÑÍA DEL TROPICO DE CAFÉ Y TE SL, sobre DESPIDO y confirmamos la sentencia recurrida.

    Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

    Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

    MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0070-24 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

    Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

    Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0070-24.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

    Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.