STSJ M 13963/2023 - Fecha: 11/12/2023
Nº Resolución:722/2023 - Nº Recurso: 583/2023	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 5
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: ANA MARIA ORELLANA CANO
ECLI:: ES:TSJM:2023:13963 Id Cendoj:: 28079340052023100716

    En Madrid a once de diciembre de dos mil veintitrés habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente



    En el Recurso de Suplicación número 583/2023 formalizado por Dª. Laura contra la sentencia número 84/2023 de fecha veintiocho de junio de dos mil veintitrés, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Madrid, en sus autos número 1157/2022, seguidos a instancia de la recurrente frente a El Nuevo Chavi S.L., sobre impugnación de despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana María Orellana Cano, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes



    PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

    SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

    "1. Dña Laura ha venido prestando servicios laborales para la empresa El Nuevo Chavi S.L., dedicada a la actividad de restauración y puesto de comidas, en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de 19 de julio de 2022.

    2. La Sra Laura ostentaba la categoría profesional de Nivel 4C, prestaba sus servicios en el centro de trabajo sito en el 42 de Avenida Osa Mayor de Madrid, y percibía un salario mensual bruto de 1.337,71 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias.

    3. El contrato de trabajo estaba regido por el Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid.

    4. La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

    5. La Sra Laura estuvo en situación de Baja de Incapacidad Temporal por Enfermedad Común por "fiebre/ malestar general que le incapacita para su trabajo habitual" desde el 28 de octubre de 2022 hasta el 14 de noviembre de 2022 cuando recibió el Alta por "curación/mejoría que permite realizar trabajo habitual".

    6. La Sra Laura remitió a la empresa vía WhatsApp el parte de Baja el día 30 de octubre de 2022.

    7. Por escrito fechado el 2 de noviembre de 2022 y remitió vía WhatsApp a la Sra Laura , la empresa le comunicó la extinción de su relación laboral con misma fecha de efectos, por despido disciplinario por "Transgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo" exponiendo como motivo:

    "Desde el inicio de su proceso de incapacidad temporal no ha remitido los partes de baja y confirmación en los plazos legalmente establecidos, sin mediar causa justificada".

    8. La Sra Laura firmó el escrito en fecha 7 de noviembre de 2022, debido a que con anterioridad no le fue posible a la empresa concertar un encuentro personal.

    9. La empresa realizó una transferencia por importe de 83,52 euros a la Sra Laura en concepto "nómina y finiquito".

    10. La Sra Laura disfrutó vacaciones entre los días 30 de julio de 2022 y 10 de agosto de 2022, ambos inclusive.

    11. La parte demandante promovió la conciliación previa al proceso el 2 de noviembre de 2022 frente a la empresa, celebrándose el acto el 22 de diciembre de 2022 con resultado "sin avenencia"; y el 7 de noviembre de 2022 frente al legal representante de la empresa, celebrándose el acto el 28 de noviembre de 2022 con resultado "intentado sin efecto" por incomparecencia del empleador. La demanda fue presentada el 15 de diciembre de 2022".

    TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

    "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dña Laura frente a la empresa El Nuevo Chavi S.L. y, en consecuencia:

    (1) Declaro la improcedencia del despido realizado por El Nuevo Chavi S.L. en fecha 2 de noviembre de 2022.

    (2) Condeno a la empresa El Nuevo Chavi S.L.a que, dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente sentencia, opte entre:

    (a) La readmisión de Dña Laura con abono de los salarios de tramitación a razón de 43,98 euros/día.

    (b) El abono a Dña Laura en concepto de indemnización de la suma de 483,77 euros, con deducción del importe ya abonado, en su caso.

    En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

    (3) Absuelvo a El Nuevo Chavi S.L. del resto de pretensiones contra ella formuladas".

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la parte demandada.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada 15/11/2023 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

    SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 5 de diciembre de 2023 para los actos de votación y fallo.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes



    PRIMERO: La actora prestó servicios para la empresa demandada hasta el 2 de noviembre de 2022, fecha en la que fue despedida. La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda y declara el despido improcedente.

    Frente a la misma se alza en suplicación la actora. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado décimo, para que se sustituya por el siguiente tenor:

    "La Sra. Laura comunicó con fecha 16 de junio de 2022 a la empresa demandada su intención de disfrutar las vacaciones entre los días 30 de julio a 10 de agosto, ambos inclusive". Esta pretensión no ha de prosperar, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba documental en la que se basa, que no desvirtúa el documento nº 3 de la prueba de la demandada, en el que consta la firma de la actora, que ha sido debidamente valorado por el juzgador de instancia, a quien compete, con carácter exclusivo, la facultad de valorar la prueba, sin que este Tribunal aprecie error en el ejercicio de esta facultad.

    SEGUNDO: La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 14 de la Constitución, 2.1 de la Ley 15/2022, de 12 julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación y, 55 del Estatuto de los Trabajadores. Pretende la parte recurrente que se declare la nulidad del despido al entender que, conforme al artículo 2.1 de la Ley 15/2022, se ha producido un despido discriminatorio por razón de enfermedad. Desfavorable acogida merece seguir este motivo de recurso. De conformidad con el artículo 2.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, "se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". Más concretamente, el artículo 2.3 del citado texto legal dispone que "la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública". Por su parte, el artículo 26 de la norma reseñada establece que "son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley". Invoca la parte recurrente que el despido discriminatorio es nulo automáticamente, es decir que, en estos supuestos, no es preciso que la parte acredite indicios de discriminación. Sin embargo, este criterio no se extrae del tenor literal del artículo 30.1 de la Ley 15/2022, que regula las reglas relativas a la carga de la prueba y, que declara lo siguiente: "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Consiguientemente, no se puede apreciar en estos casos la denominada nulidad objetiva o automática. Por el contrario, ha de aplicarse lo preceptuado en el artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que dispone que "en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Pues bien, el artículo 55.1 declara que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora". En el caso de autos, la actora acredita indicios de discriminación por enfermedad en tanto en cuanto el despido se produce mientras la trabajadora se encuentra en situación de incapacidad temporal. Consiguientemente, ha de analizarse si la empresa ha aportado una justificación objetiva y razonable que permita afirmar que el despido se ha debido a una causa ajena al móvil discriminatorio.

    Y, en el presente supuesto, el despido se produce por no haber aportado la trabajadora los partes de confirmación de la incapacidad temporal, circunstancia que no se ajusta a la realidad, pues consta que los presentó. Consiguientemente, se ha de colegir que el despido merece la calificación de despido nulo. Reclama en el recurso la parte recurrente también el abono de las vacaciones devengadas y no disfrutadas, a lo que no se accede, de un lado, porque no se articula ningún motivo de recurso por el cauce del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social al respecto y, de otro, porque, además, se ha desestimado la revisión fáctica solicitada. De ello se extrae la estimación parcial del recurso. Procede, en consecuencia, con estimación parcial del recurso de suplicación, la revocación de la sentencia recurrida y, la estimación parcial de la demanda, declarando la nulidad del despido, condenando a la parte demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora, en las mismas condiciones que regían antes del despido y al abono de los salarios de trámite, desestimando la reclamación de cantidad. No ha lugar a la condena en costas.



    Que estimando el recurso de suplicación formulado por Dª. Laura debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, que dejamos sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, estimando parcialmente desestimando la demanda debemos declarar y declaramos la nulidad del despido, condenando a la parte demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora, en las mismas condiciones que regían antes del despido y al abono de los salarios de trámite, desestimando la reclamación de cantidad. No ha lugar a la condena en costas.

    Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

    Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

    MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0583-23 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

    Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

    Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0583-23.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

    Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.