STS 2459/2010 - Fecha: 20/04/2010
Nº Resolución: 2459/2010 - Nº Recurso: 1604/2009	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL
Id Cendoj: 28079140012010100274
Voces: SEGURIDAD SOCIAL, PRESTACIONES (SEGURIDAD SOCIAL), PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS, PENSIÓN (JUBILACIÓN), BASE REGULADORA (JUBILACIÓN), EMIGRANTES

Resumen: Pensión de jubilación; cuantía de la base reguladora de la la pensión de jubilación de trabajador español retornado.



    En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil diez.

    Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Admón. de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, de fecha 25 de marzo de 2009, recaída en el recurso de suplicación nº 2980/08, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Granada, dictada el 21 de Mayo de 2008, en los autos de juicio nº 991/07, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Valeriano contra INSS, sobre Prestaciones.

    Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, Magistrada de Sala.



    PRIMERO.- Con fecha 21 de mayo de 2008, el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo en parte la demanda de don Valeriano en reclamación de mayor porcentaje de la pensión de jubilación que le ha sido reconocida, siendo demandados el INSS y TGSS, y declaro que el demandante tiene derecho a pensión de jubilación de 92,87 ê, más las mejoras y revalorizaciones y mínimos aplicables, desde 13-05-1997. Desestimo el resto de las pretensiones.

    Condeno al INSS y a la TGSS a que abonen al demandante la pensión de jubilación en los términos expresados en apartado anterior.".

    Por Auto de fecha 26 de junio de 2008 se acordó aclara la anterior sentencia, constando en su parte dispositiva: "S.Sª ACUERDA: Que debía aclarar y aclaraba de oficio el penúltimo párrafo del Fundamento Jurídico tercero y fallo de la Sentencia nº 265/08 dictada en fecha 21/05/08 , quedando redactado de la siguiente manera: En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts 163 LGSS y concordantes de la LPL, y el artículo 43 L.G.S.S. en la reforma producida en 2006 , procede estimar la demanda. Por todo ello, procede estimar la demanda en parte, en lo relativo a las bases medias de cotización, cuya cuantía no ha sido impugnada.

    FALLO: Estimo en parte la demanda de don Valeriano en reclamación de mayor porcentaje de la pensión de jubilación que le ha sido reconocida, siendo demandados el INSS y TGSS, y declaro que el demandante tiene derecho a pensión de jubilación que resulte sobre las bases medias, sin derecho a que se le compute el tiempo de prestación del servicio militar, más las mejoras y revalorizaciones y mínimos aplicables, desde 8/02/07. Desestimo el resto de las pretensiones.".

    SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- El demandante Don Valeriano con DNI NUM000 , nacido el 12-05-1932, afiliado al Régimen de la Seguridad Social con el núm. NUM001 ha trabajado en Francia y España, cotizando al sistema de la Seguridad Social francesa y española como trabajador por cuenta ajena. Solicitada pensión de jubilación al cumplir los 65 años, le fue denegada por resolución del INSS de fecha 6-08-2001, por no alcanzar el período mínimo de cotización, al no ser de aplicación el art. 46.2 del Reglamento 1408/1971, de 14 de junio de la CEE sobre totalización de períodos de seguro con los cumplidos en otros Estados miembros, por reunir en España un período inferior a 1 año, según lo establecido en el art. 48.1 del citado Reglamento comunitario (folio 44); Segundo.- El actor el 13-06-2005 solicitó la revisión del acuerdo denegatorio y por resolución del INSS de 4-07-2005 se le concedió, con efectos de 1-07-2005, pensión a cargo de la Seguridad Social española a prorrata con detalle de cálculo que se especifica: Efectos económicos: 1-07-2005 Cotizaciones Base reguladora: 9,03 España: 234 + 1876 bonificación Porcentaje: 100% Extranjero: 10.543 Poc. Cargo España: 16,67 % Total: 12.653 Pensión inicial: 1,51 Revalorizaciones: 58,57 Complem. mínimos: 0 Total mensual: 60,08 (folios (54 y 91) Se efectúa el cálculo desde el mes de junio de 1947 a mayo de 1956: A) Total 24 últimos meses: 365,7200 B) Total 84 primeros meses: 771,4793 BR= A + B = 1.137,1993 _______ = 9,03 (folio 67) Núm. Meses reglamentarios = 126,00 Por aplicación de la Sentencia "Barreira", constan como cotizados por el actor 263 días (folio 84). 234 días al SOVI hasta el 31- 12-1959, siendo Mutualista; Tercero.- Por escrito de 22-01-2007 solicitó revisión de la cuantía y efectos de la pensión concedida de 60'08 ê, que le ha sido denegada por Resolución de 29-01-2007 (folios 92 y 98). Nuevamente en fecha 8-05-2007 solicitó revisión de la cuantía y efectos de la pensión concedida que le ha sido denegada por resolución de 16-05-2007, e interpuesta reclamación previa ha sido desestimada por resolución del INSS de 26-06-2007; Cuarto.- En la resolución de pensión de jubilación reconocida a la actora se contabilizaron un total de 5.572 días cotizados, no se tuvieron en cuenta 1.857 días que van del periodo 01-01-1993 al 31-10-1998, en los que la actora tenía suspendido su contrato de trabajo por encontrarse en situación de "Invalidez Provisional " (folios 66 a 69); Quinto.- Se presentó reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 18-01- 2007. La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 10-09-2007, que se dicte sentencia por la que, en aplicación de los Reglamentos Comunitarios y el Convenio con Francia, se fije en la pensión inicial a la fecha del hecho causante de 137,38 ê, o subsidiariamente una pensión inicial de 92,87 ê y en todo caso más las mejoras, revalorizaciones y mínimos aplicables desde el 13-05-1997, fecha del hecho causante de la pensión de jubilación. Se aporta el cálculo de la base reguladora del tenor literal siguiente: Hecho causante 13-05-1932, edad 65 años Cotizaciones en 35 años, son 12.775 días A+B = 92.302'2285 = 824'12 ê Núm. meses 112'00 824'13 X 100% (1,000 x 1,000) = 824'13 ê (folio 6)

    TERCERO.- Contra la anterior sentencia, el INSS formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, dictó sentencia en fecha 25 de marzo de 2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Granada en fecha veintiuno de Mayo de dos mil ocho , en Autos seguidos a instancia de Valeriano en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.".

    CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, el INSS, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), en fecha 10 de septiembre de 2008, rec. suplicación 850/08.

    QUINTO.- Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar PROCEDENTE el recurso.

    SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 12 de enero de 2010, acto que fue suspendido por necesidades del servicio, señalándose nuevamente para el día 14 de abril de 2010, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.



    PRIMERO.- 1.- El demandante, nacido el 12/05/1932, que trabajó en Francia y España, cotizando al sistema de la Seguridad Social francesa y española como trabajador por cuenta ajena, solicitó pensión de jubilación al cumplir los 65 años, que le fue denegada por el INSS en resolución de fecha 6/8/2001, por no alcanzar el periodo mínimo de cotización, y entender no aplicable el art. 46.2 del Reglamento 1408/1971 de 14 de junio de la CEE sobre totalización de periodos de seguro con los cumplidos en otros Estados miembros, por reunir en España un periodo inferior a 1 año, según lo establecido en el art. 48.1 del citado Reglamento comunitario.

    El actor en fecha 13/6/2005 solicitó la revisión del acuerdo denegatorio, y por resolución del INSS de 4/7/2005 se le concedió con efectos de 1/7/2005, pensión a cargo de la Seguridad Social española a prorrata, resultando una pensión mensual de 60,08 euros (folios 54 y 91 de los autos -h.p. 2º-).

    Por escrito de fecha 22/1/2007, el actor solicitó la revisión de la cuantía y efectos de la pensión concedida de 60,08 ê, que le fue denegada por resolución de 29/1/2007.

    2.- En fecha 8/5/2007 el actor solicitó nueva revisión de la cuantía y efectos de la pensión concedida que le fue denegada por resolución de 16/5/2007, e interpuesta reclamación previa fue desestimada.

    El beneficiario, en la demanda origen del presente procedimiento, postula que se dicte sentencia por la que, en aplicación de los Reglamentos Comunitarios y el Convenio con Francia, se fije una pensión inicial a la fecha del hecho causante de 137,38 ê, o subsidiariamente una pensión inicial de 92,87 ê y en todo caso más las mejoras, revalorizaciones y mínimos aplicables sin concretar a cuanto ascienden desde el 13/5/1997, fecha del hecho causante de la pensión de jubilación.

    3.- La sentencia impugnada, confirmando la dictada en la instancia, estima en parte la demanda formulada en reclamación de un mayor porcentaje de la pensión de jubilación reconocida, basándose en los Reglamentos Comunitarios y en el Convenio bilateral con Francia. En suplicación sostuvo el INSS que la pensión debía fijarse calculando la base reguladora de la pensión teórica a su cargo, computando las bases de cotización reales durante los meses inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española a los que se refiere el art. 162.1 de la LGSS en relación con la Disposición Transitoria 5ª , aplicar la prorrata que corresponda para establecer la cuantía real de la prestación e incrementarla con las revalorizaciones procedentes. La Sala, remitiéndose a la doctrina del Tribunal Supremo, señala que debe prevalecer la norma más favorable para el trabajador y razona que al hacer referencia el Convenio Hispano Francés de 31-10-74 (BOE de 24-3-76) en su art. 34 , párrafo 2º a las bases medias, debe aplicarse éste con preferencia al Reglamento 1248/92 que remite a las bases de cotización reales.

    4.- Partiendo de los anteriores datos, y sin perjuicio de lo que más adelante se indicará, entre el importe de la pensión que se dice reconocida por el INSS y el pretendido incontrovertidamente por el beneficiario demandante en el presente procedimiento, existe una diferencia anual (en 14 pagas) que ascendería a 1082,20 euros (77,30 euros X 14), inferior al tope para acceder al recurso de suplicación.

    SEGUNDO.- 1.- Es reiterada jurisprudencia unificadora, reflejada, entre otras muchas, en las SSTS/IV 13-octubre-2006 (recurso 2980/2005), 26-junio-2007 (recurso 1104/2006), 6-abril-2009 (recurso 154/2008) y 20-abril-2009 (recurso 2654/2008 ), la inexigibilidad de invocar sentencia de contraste alguna cuando se trata de una materia como la presente, pues la cuestión del acceso a suplicación por razón de la cuantía, " puede ser examinada de oficio por la Sala, aunque no concurra la contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional, sin que el Tribunal quede vinculado por la decisión que se haya adoptado en trámite de suplicación ".

    2.- Ello es así porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, el de suplicación, sino que se proyecta sobre la competencia del propio Tribunal Supremo, siendo así que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera -a su vez- recurrible en suplicación, y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el previo control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación (entre otras, además las SSTS/IV 19-julio-1994 -recurso 2508/1993, 20-enero-1999 -recurso 4308/1998, 21-marzo-2000 -recurso 2506/1999, 27-junio-2000 -recurso 798/1999, 26-octubre-2004 -recurso 2513/2003 ).

    3.- La doctrina precedente significa que en el caso de autos sea del todo innecesario examinar si entre la sentencia recurrida y la de contraste propuesta concurre la sustancial identidad en hechos, fundamentos y pretensiones que requiere el art. 217 LPL para que el recurso de casación unificadora sea viable; como tampoco la Sala ha de ajustarse a los concretos motivos articulados por la parte recurrente.

    TERCERO.- 1.- En cuanto a la cuantía litigiosa como requisito de acceso al recurso de suplicación (art. 189.1 LPL ), esta Sala, entre otras, en sus STS/IV 24-noviembre-2008 (recurso 2792/2007) y 6 -abril-2009 (recurso 154/2008), ha declarado que " en reclamación a la Seguridad Social, cuando la prestación está reconocida y la controversia se limita exclusivamente a la cuantía económica, no es aplicable el mandato del art. 189.1 .c) precepto que declara recurribles las sentencias en procesos sobre reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones de la seguridad Social, incluidas las desempleo, así como el grado de invalidez aplicable. Doctrina uniforme y sin fisuras reiterada, entre otras, en las SS de 20 diciembre 1993, 25 marzo 1994, 29 enero 1996, 21 abril 1997, 7 febrero 2000, 20 febrero de 2001, 21 de julio de 2004 y 21 de marzo de 2006 "; así como que " ante la falta de un precepto en la LPL, para determinar la cuantía, cuando la reclamación versa sobre prestación de carácter periódico, ha de acudirse al mandato del art. 178.3 de la LPL de 1980 , que lo fija en el importe de la prestación en un año (Sentencias, entre otras, de 12 de febrero de 1994, 20 febrero 2002, 21 de julio de 2004 y 29 de octubre de 2004 ) ".

    2.- Es, por tanto, doctrina consolidada que cuando se reclama frente al importe asignado a la base reguladora de una prestación, o un incremento en el porcentaje aplicable a la base reguladora, o respecto de cualquier otro aspecto atinente a una diferencia cuantitativa, que no al reconocimiento de la prestación, el acceso al recurso pende de que lo reclamado sea por diferencia superior a 300.000 pesetas anuales (1.803,04 euros), que era el criterio seguido por el apartado 3º del art. 178 de la LPL/1980 (así, entre otras, las SSTS/IV 20-diciembre-1993 -recurso 422/1993, 31-enero-2002 -recurso 31/2001 de Sala General, 29-octubre-2004 -recurso 5896/2003 ).

    3. - En el supuesto objeto de debate, si bien partiendo de la concreta pretensión cuantitativa efectuada por el beneficiario en su demanda en la que señala que le fue reconocida por el INSS una pensión de 60,08 euros, y pide se fije la pensión inicial a la fecha del hecho causante de 137,38 ê, o subsidiariamente una pensión inicial de 92,87 ê y en todo caso más las mejoras, revalorizaciones y mínimos aplicables sin concretar a cuanto ascienden desde el 13/5/1997, fecha del hecho causante de la pensión de jubilación, la cuantía litigiosa acreditada no supera el límite cuantitativo de acceso al recurso de suplicación de 1.803,04 euros ( pues resulta una diferencia de 1082,20 euros (77,30 euros X 14); lo cierto es que partiendo de la diferencia real entre la pensión reconocida y la pretendida con carácter principal.

    Incrementadas ambas con las revalorizaciones correspondientes, dicho límite cuantitativo sí se alcanza: a) La pensión inicialmente reconocida con efectos económicos de 1-7-2005, lo fue del 100% de la base reguladora de 9,03 euros, siendo la prorrata a cargo de España del 16,67%, resultando una pensión de 1,51 euros, a los que han de sumarse las revalorizaciones acreditadas de 58,57 euros; siendo el total, resultado de la suma de ambas cantidades de 60,08 euros.

    b) La pensión postulada con carácter principal en la demanda origen del presente procedimiento, asciende a 137,38 euros, resultado de aplicar la prorrata a cargo de España de 16,67% al 100% de la base reguladora de 824,13 euros. Dicho importe habrá de incrementarse con las revalorizaciones, que aunque no concretadas en la demanda, incontrovertidamente ascienden a 54,42 euros; resultando de la suma de ambas cantidades una pensión mensual de 191,80 euros.

    c) Así, si a la pensión mensual postulada con carácter principal (137,38 euros), le restamos la que consta reconocida (60,08 euros), la diferencia entre ambas multiplicada por catorce pagas nos da la cuantía litigiosa (191,80 ê - 60,08 ê = 131,72 ê X 14 = 1.844,08 ê), superior al tope para acceder al recurso de suplicación.

    CUARTO.- Sentado lo anterior, procede entrar en el examen del presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

    Designa el INSS recurrente como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, de fecha 10 de septiembre de 2008 (Rec.

    2365/2008).

    Dicha resolución aborda un supuesto en el que el actor -que había trabajado y cotizado en España y Francia-. Solicitó que la pensión de jubilación se abonara con una base reguladora atendiendo a las bases medias, según el Convenio bilateral con Francia y, subsidiariamente, aplicando las últimas cotizaciones computables por el INSS, con el incremento del SMI producido. La Sala desestima la petición principal, razonando que el cálculo efectuado por la Entidad Gestora tomando las bases reales remotas inmediatamente anteriores al pago de la última cotización en el Régimen General de la Seguridad Social española es correcto. Y ello porque -añade- el método de las bases medias no permite cumplir la obligación establecida en el art.47,1 g) del Reglamento en orden al cómputo exclusivo de los periodos de seguro cumplidos bajo la legislación española, pues se toma como punto de referencia un periodo durante el cual el trabajador migrante no participó en la financiación del Régimen de Seguridad Social nacional y que ya se tiene en cuenta por la legislación del otro Estado miembro. Además, considera que del art. 34 del Convenio no se desprende esta interpretación de que el cálculo de la base reguladora se efectúe según las bases medias.

    La sentencia invocada, en supuesto de hecho sustancialmente idéntico al que hoy nos ocupa, llega a solución diferente; y ello como consecuencia de que la sentencia impugnada considera que el art. 34 del Convenio con Francia permite aplicar las bases medias, en tanto que la referencial estima que de dicho precepto no se desprende tal interpretación. Es por tanto evidente que se cumple el requisito del art. 217 de la Ley procesal, pues, ante hechos y pretensiones sustancialmente iguales se habían alcanzado pronunciamientos contradictorios. La recurrente ha realizado la relación precisa y circunstanciada que establece el art. 222 de la Ley procesal debiendo, en consecuencia, la Sala pronunciarse sobre la doctrina unificada.

    QUINTO.- 1. Objeto de la presente resolución es decidir la cuantía de la base reguladora de la prestación de jubilación de un trabajador que, tras haber prestado servicios en España, marchó a Francia donde cotizó más tiempo. En concreto la controversia se plantea acerca de si, para este cálculo, han de computarse las bases medias, o, por el contrario, han de tomarse en cuenta las bases reales remotas inmediatamente anteriores al pago de la última cotización en el Régimen General de la Seguridad Social española, actualizada con los incrementos del salario mínimo interprofesional hasta el momento del hecho causante.

    2. Con arreglo a los hechos declarados probados (transcritos in extenso más arriba) a) el demandante, nacido el 12/05/1932, trabajó en Francia y España, cotizando al sistema de la Seguridad Social francesa y española como trabajador por cuenta ajena, y solicitó pensión de jubilación al cumplir los 65 años, que le fue denegada por el INSS en resolución de fecha 6/8/2001, por no alcanzar el periodo mínimo de cotización, y entender no aplicable el art. 46.2 del Reglamento 1408/1971 de 14 de junio de la CEE sobre totalización de periodos de seguro con los cumplidos en otros Estados miembros, por reunir en España un periodo inferior a 1 año, según lo establecido en el art. 48.1 del citado Reglamento comunitario; b) el actor en fecha 13/6/2005 solicitó la revisión del acuerdo denegatorio, y por resolución del INSS de 4/7/2005 se le concedió con efectos de 1/7/2005, pensión a cargo de la Seguridad Social española a prorrata, resultando una pensión mensual de 60,08 euros (folios 54 y 91 de los autos -h.p. 2º-).Por escrito de fecha 22/1/2007, el actor solicitó la revisión de la cuantía y efectos de la pensión concedida de 60,08 ê, que le fue denegada por resolución de 29/1/2007; c) en fecha 8/5/2007 el actor solicitó nueva revisión de la cuantía y efectos de la pensión concedida que le fue denegada por resolución de 16/5/2007, e interpuesta reclamación previa fue desestimada; d) en la resolución de pensión de jubilación reconocida al demandante, se contabilizaron un total de 5.572 días cotizados, y no se tuvieron en cuenta 1.857 días que van del periodo 01-01-1993 al 31-10-1998, en los que el actor tenía suspendido su contrato de trabajo por encontrarse en situación de "Invalidez Provisional"; d) el beneficiario, en la demanda origen del presente procedimiento, postula que se dicte sentencia por la que, en aplicación de los Reglamentos Comunitarios y el Convenio con Francia, se fije una pensión inicial a la fecha del hecho causante de 137,38 ê, o subsidiariamente una pensión inicial de 92,87 ê y en todo caso más las mejoras, revalorizaciones y mínimos aplicables sin concretar a cuanto ascienden desde el 13/5/1997, fecha del hecho causante de la pensión de jubilación, postulando una base reguladora de 824,13 euros, por haber cotizado en 35 años 12.775 días, o subsidiariamente de 557,11 euros.

    SEXTO.- La cuestión litigiosa planteada, como queda dicho, se contrae a determinar si para el cálculo de la base reguladora de la prestación de un trabajador que, tras haber prestado servicios en España, marchó a Francia donde cotizó más tiempo, han de computarse las bases medias, o, por el contrario, han de tomarse en cuenta las bases reales remotas inmediatamente anteriores al pago de la última cotización en el Régimen General de la Seguridad Social española, actualizada con los incrementos del salario mínimo interprofesional hasta el momento del hecho causante.

    1.- Una consideración adecuada del asunto exige transcribir literalmente el art. 34, párrafo segundo del Convenio Hispano-Francés de 31 de octubre de 1974, ratificado por Instrumento de 13 de junio de 1975 y publicado en el BOE de 24 de marzo de 1976, del que resulta que: "reconocido tal derecho ( a las prestaciones del seguro de vejez), la institución competente de cada país determinará el importe teórico de la prestación a que el asegurado tendría derecho si todos los periodos de seguro o equivalentes totalizados de acuerdo con las reglas fijadas en el artículo anterior hubiesen sido cumplidos exclusivamente bajo su propia legislación... La prestación efectivamente debida al interesado por la Institución competente de cada país se determinará teniendo en cuenta la totalidad de periodos cumplidos en los dos países y reduciendo el importe de la prestación a que se refiere el punto anterior a prorrata de la duración de los periodos de seguro o equivalentes cumplidos bajo su propia legislación".

    2.- Como señala esta Sala del Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de marzo de 2009 (rec.

    1144/2008 ), la cuestión relativa a la aplicación de las normas (Convenios bilaterales de Seguridad Social -en este caso el Hispano-Francés de 1974 en su concurrencia con el Reglamento Comunitario), no ha sido una cuestión pacífica en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE). Como señala, cabe distinguir tres etapas: "1) En una primera, el citado Tribunal proclamó la imperatividad del Reglamento de la CEE 1408/71, con fundamento en lo establecido en su artículo 6 .a), expresivo de que los preceptos que en el repetido Reglamento se recogen sustituyen a cualquier Convenio de Seguridad Social, que vincule a dos o más Estados miembros.

    2) En una segunda fase, el TJCE modificó la doctrina en su STJCE de 7 de febrero de 1.991, caso Rönfeldt, y se inclinó por una preferencia aplicativa del Convenio de Seguridad Social (en el caso, Hispano-Alemán), por entender que era norma más favorable, no admitiendo la sustitución, por los Reglamentos de los Convenios o Tratados precedentes a la integración de los Estados miembros en la Comunidad, cuando éstos sean más favorables para los trabajadores, de modo que su aplicación suponga "...ventajas superiores a las que derivan de la normativa comunitaria". De esta manera, el Tribunal afirmó la aplicación de la norma más favorable, con independencia de su origen y rango, proclamando que "el apartado 2 del artículo 48 y el artículo 51 del Tratado, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivarían para los trabajadores interesados, de la inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 1.408/71, de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que estén integrados en el Derecho nacional".

    Ahora bien, esta vigencia excepcional de los Convenios derogados, frente al Reglamento Comunitario 1.408/71 , alcanzó únicamente a los trabajadores que hayan ejercido su derecho de libre circulación y hayan iniciado su actividad por cuenta ajena en los paises comunitarios antes de la entrada en vigor en España (la vigencia, en nuestro país se produjo a partir de la adhesión española a la Comunidad Europea, que tuvo lugar el 1º de enero de 1.986).

    3) La tercera etapa se inicia con la aplicación del Reglamento 1248/92, que entró en vigor el 1º de junio de 1.992 , que incidió en la cuestión litigiosa, modificando el Anexo VI del Reglamento 1.408/71 e incluyendo en la letra D, apartado 4 , relativo a España las siguientes estipulaciones: a).- En aplicación del artículo 47 del Reglamento , el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española; b) La cuantía de la pensión así calculada se incrementará con arreglo a los importes de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza. Y esto fue realmente lo que hizo el Instituto Social de la Marina al calcular la base reguladora de la pensión del actor." 3.- Tras la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en "asunto Grajera Rodriguez", (este había trabajado en España hasta 1.969 y, posteriormente, en Alemania hasta 1.993), que resolvió la STSJCE de 17 de diciembre de 1.998 (TJE 1.998, 319), la doctrina de este Tribunal puede resumirse de la siguiente manera: " 1º.- El Tribunal sigue admitiendo, como método de cálculo, el de las bases remotas, es decir las correspondientes al pago de la última cotización hecha en España, actualizada y revalorizada adecuadamente, como si el interesado hubiera seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en España, es decir, como si el trabajador no hubiese ejercido su derecho a la libre circulación.

    2º.- El Tribunal admite la posibilidad de poder acudir al Convenio (en el caso concreto el Hispano-Alemán) dado que el demandante ejercía su actividad por cuenta ajena en Alemania, antes de entrada en vigor en España -1º de enero de 1.986- del Reglamento, cuyas disposiciones sustituyeron al Convenio, salvo excepciones. En dicha Sentencia se señala que correspondería al Tribunal Supremo apreciar si la aplicación del Convenio era efectivamente más o menos favorable para el interesado" .

    Con posterioridad a la mencionada sentencia del TJCE, el Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias aplicando la citada doctrina, entre otras, la de 12 de marzo de 1.999 (Ar. 3750), dictada en Sala General, la de 1º de junio de 1.999 (Ar 5061); la de 7 de junio de 1.999 (Ar. 5203 ).

    SEPTIMO.- A partir de la doctrina expuesta, cabe alcanzar las siguientes conclusiones: 1.- Si bien el Reglamento Comunitario con la modificación operada en 1992 (1248/92 ) se remite a las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española, incrementadas con los aumentos y revalorizaciones hasta el año anterior al hecho causante (bases remotas); teniendo en cuenta el tenor literal del Convenio bilateral Hispano-Francés de 1974 , según el cual "el importe teórico de la prestación a que el asegurado tendría derecho si todos los periodos de seguro equivalentes totalizados de acuerdo con las reglas fijadas (...) hubiesen sido cumplidas exclusivamente bajo su propia legislación" , haciendo referencia a las bases medias, será de aplicación el Convenio bilateral con preferencia al Reglamento por ser más beneficioso para el trabajador.

    2.- En definitiva, la doctrina correcta es la contenida en la sentencia impugnada, que confirma la sentencia de instancia aplicando en Convenio bilateral Hispano-Francés, por contener una norma más beneficiosa en el cálculo de las bases de cotización y por ello la pretensión ejercitada ha de resolverse según el criterio general antes enunciado.

    Como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, es posible "y al margen de las normas comunitarias, aplicar un convenio bilateral de seguridad social, suscrito entre España y el país de que se trate, si del mismo deriva un trato más favorable para el asegurado, el cual habría de serle respetado incluso tras nuestra adhesión a la comunidad, hoy Unión Europea. (...). Aplicando tal doctrina al supuesto enjuiciado, pudiera ser tenido en cuenta, de resultar más favorable, el art. 34 del Convenio Hispano- Francés".

    OCTAVO.- En virtud de lo expuesto, y visto el dictamen del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso. Sin costas.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.



    Desestimamos el recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada en el recurso de Suplicación núm. 2980/08, interpuesto por el ahora recurrente contra la sentencia dictada en 21 de mayo de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Granada en los autos núm. 991/07 seguidos a instancia de D. Valeriano , sobre jubilación. Sin costas.

    Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.

    Sr. Magistrado D. Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.