STS 3464/2010 - Fecha: 28/04/2010
Nº Resolución: 3464/2010 - Nº Recurso: 1113/2009	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
Id Cendoj: 28079140012010100391
Voces: CAUSAS (DESPIDO DISCIPLINARIO), CALIFICACIÓN (DESPIDO DISCIPLINARIO), DESPIDO NULO (DESPIDO DISCIPLINARIO), SALARIOS DE TRAMITACIÓN, DESPIDO CONTRA DERECHOS FUNDAMENTALES, INDEMNIZACIÓN (DESPIDO), EXPIRACIÓN DEL TIEMPO, PERÍODO DE PRUEBA (CONTRATO DE TRABAJO A PRUEBA), VOTO PARTICULAR

Resumen: Despido de trabajadora en estado de gestación. Nulidad: efectos. Finalización del contrato temporal para la formación anterior a la fecha en que se dicta sentencia.



    En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil diez.

    Vistos los autos pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Marta Rodríguez Medina, en nombre y representación de DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A., contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 5563/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en autos núm. 194/08, seguidos a instancia de DOÑA Margarita contra DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIA S.A.), sobre DESPIDO.

    Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,



    PRIMERO.- Con fecha 20 de junio de 2007 el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- Que la actora Doña Margarita, vino prestando sus servicios para la empresa demandada "Distribuidora Internacional de alimentación S.A." dedicada a la actividad de comercio de alimentación, con domicilio en la calle Blanco Amor, 19, bloque 4-bajo, puerta A. de Santiago de Compostela, desde el 10-9-07, en virtud de un contrato suscrito por las partes, con la modalidad de contrato de trabajo para la formación (obra en autos), con la categoría profesional de Cajero en Formación que establece un salario mensual conforme al Convenio Colectivo de la empresa, que asciende a un total de 806,60 euros, con inclusión de pagas extras; 2º.- Que en la cláusula tercera del anexo del contrato de trabajo suscrito por las partes, se establece que: "Durante la primera y segunda semana del contrato se impartirán 48 horas de formación teórica concentrados en un periodo de 6 días laborables consecutivos. El horario de formación será de lunes de 9 a 14 h. y de 15,30 a 18,30 h. y de martes a viernes de 8,30 a 14 h. y de 15,30 a 18 h. Desde la tercera semana hasta el final del sexto mes, se realizaran cuatro horas y media semanales de formación teórica, con arreglo al siguiente horario: lunes de 10 a 12,30 y martes de 10 a 12 horas. Cuando el día de formación teórica coincida con un día de descanso que no sea festivo, las horas correspondientes de formación teórica serán realizadas el día natural inmediato anterior de esa misma semana"; 3º.- La actora manifiesta en su demanda que en ningún momento recibió formación teórica, sin que por ello disfrutara de los correspondientes permisos y que la única formación que recibió, fue la de unos libros facilitados por la empresa demandada, para ser cubiertos en casa. Sin que se le respetara en ningún momento el tiempo de formación establecido en la cláusula tercera del anexo del contrato de formación suscrito; 4º.- El centro de trabajo de la actora, está sito en la Avda. Maestre Victoria Miguez 45 (Vidán) de Santiago de Compostela; 5º.- Que la actora se encuentra en estado de gestación, lo que dio lugar a que tuviera que salir del trabajo en alguna ocasión, debido a alguna indisposición por el estado de embarazo, la última lo fue en fecha 20 de octubre de 2007, un sábado, acudiendo a la Unidad de Urgencias del CHUS de Santiago, alrededor de las cinco de la tarde, siendo diagnosticada de una amenaza de aborto, prescribiéndole un tratamiento de reposo relativo, siéndole expedido el parte de baja médica (obra en autos) en fecha 22 de octubre (lunes) de 2007, permaneciendo en situación de IT hasta el día 24 de enero de 2008; 6º.- El día 25 de enero de 2008 por la tarde, cuando la actora se incorporó a su puesto de trabajo a las 16,30 horas, y después de estar trabajando unas horas se le comunica por escrito de la empleadora que: "con fecha de efectos 25-1- 2008 y en uso de lo establecido en la cláusula adicional primera del contrato de trabajo firmado entre ambas partes en fecha 10-9-07 causará baja en la empresa POR NO HABER SUPERADO EL PERIODO DE PRUEBA"; 7º.- Que la actora disconforme con la decisión empresarial, llamó a la preceptiva conciliación previa, a la empresa demandada, ante el SMAC de Santiago de Compostela, celebrándose en fecha 29 de febrero de 2008, siendo su resultado el de celebrada "sin avenencia"; 8º.- Que la actora no ostenta en la empresa ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal ni miembro del comité de empresa.".

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por la actora DOÑA Margarita sobre DESPIDO contra la empresa DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION S.A. (DIA S.A.) debo declarar y declaro el despido NULO, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, y que de forma inmediata proceda a la reincorporación de la trabajadora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía antes del despido, con abono de los salarios de tramitación no percibidos y devengados desde el día de la fecha del despido, 25 de enero de 2008 hasta el día en que la readmisión tenga lugar, a razón de un haber diario en cuantía de VEINTE SEIS EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (26,88 euros) .".

    SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIA S.A.) ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 4 de febrero de 2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Que, con desestimación del recurso de suplicación, planteado por la empresa Distribuidora Internacional de Alimentación S.A. (DIA S.A.), contra la sentencia, dictada por el Sr. Magistrado-Juez de lo Social, Sustituto, nº 2 de Santiago, en fecha 20 de junio de 2007 , debemos confirmar y confirmamos el fallo de la misma. Se imponen a la empresa demandada las costas del recurso, con inclusión de los honorarios de la Letrado impugnante, que se fijan en la cantidad de 200'00 ê; y se acuerda la pérdida de las cantidades, que consignó para recurrir, a las que se dará el destino legal.".

    TERCERO.- Por la representación de DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A.

    (DIA S.A.) se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 13 de abril de 2009. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 17 de febrero de 2000 .

    CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 17 de septiembre de 2009 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

    QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de enero de 2010, y estimando la Sala que, dada las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate en Sala General, acordándose la suspensión del señalamiento del día 14 de enero y trasladando el mismo para el día 24 de febrero de 2010, dicho señalamiento fue suspendido por necesidades del servicio, señalándose nuevamente para el día 21 de abril de 2010 en cuya fecha tuvo lugar, acordando la Sala el nombramiento como Ponente del Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, al anunciar la anterior designada, voto particular.



    PRIMERO.- 1. La cuestión planteada por el recurso consiste en determinar cuales son las consecuencias de la declaración de nulidad de un despido, cuando se trata de supuestos en los que la empleada había sido contratada temporalmente y el contrato se había extinguido durante la tramitación del proceso por vencimiento del plazo marcado para su duración, antes de dictarse sentencia firme declarando la nulidad del despido. El núcleo de la contradicción radica en determinar si la declaración de nulidad de un despido, caso de contratados temporales, no impide la extinción del contrato temporal cuando venza el plazo de duración del mismo, extinción que debe declarar el órgano judicial que conoce del asunto cuando se ha cumplido ya el término resolutorio, lo que supondría limitar los efectos de la declaración de nulidad al pago de los salarios de trámite devengados hasta el día en que el contrato se habría extinguido en condiciones normales y el importe de la indemnización correspondiente en los casos que proceda.

    Tal cuestión ha sido resuelta de forma contradictoria por las sentencias comparadas. La recurrida ha rechazado limitar los efectos de la declaración de nulidad al pago de los salarios de trámite hasta el fin del contrato temporal, pues, según ella, tal solución convertiría los efectos de un despido nulo "en una mera indemnización derivada del cese de un contrato temporal", lo que desvirtuaría las consecuencias previstas en el artículo 55-6 del E.T . que obliga a la inmediata readmisión, con abono de los salarios dejados de percibir. Por el contrario, la sentencia de contraste dictada el 17 de febrero de 2000 en el recurso de suplicación nº 6852/99 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ha aplicado analógicamente el artículo 284 de la L.P.L ., al estimar que la previa extinción del contrato por cumplirse el plazo pactado para su duración, supone que la readmisión no sea posible, lo que obliga a limitar los efectos de la declaración de nulidad al pago de los salarios que el interesado habría cobrado de extinguirse el contrato en el momento pactado.

    Las resoluciones comparadas son contradictorias en los términos requeridos por el artículo 217 de la L.P.L ., para la viabilidad del recurso que nos ocupa, porque han resuelto de forma diferente la misma cuestión en supuestos sustancialmente iguales. En efecto, en ambos casos se trataba de trabajadoras embarazadas que tenían un contrato temporal y que habían sido despedidas durante el periodo de prueba, despido que había sido declarado nulo por razón del estado de la trabajadora. Además, en ambos casos se suscitó la cuestión relativa a la necesidad de limitar los efectos de la declaración de nulidad, dado que el contrato se había extinguido durante la tramitación del recurso.

    Conviene reseñar que en ambos supuestos las sentencias comparadas no se fundaron en la falta de validez de los contratos temporales contemplados: en el caso de la de contraste tal problema no se planteó, mientras que en el de la recurrida, según el relato de hechos probados que la misma revisa, se acaba aceptando que la empresa, durante el tiempo en que el contrato no se encontró suspendido, dió a la trabajadora la formación exigida. La discrepancia entre una y otra no se da, consecuentemente, a la hora de calificar los contratos y su validez, ni a la de calificar la nulidad del despido, sino al momento de fijar los efectos de esa declaración cuando se trata de un contrato temporal cuyo plazo de duración ha vencido. Si ello es así, existe contradicción entre las sentencias comparadas, ya que no es relevante, el que los contratos suscritos en cada caso fuesen diferentes, para la formación en el de la sentencia recurrida y por circunstancias del mercado en el de la sentencia de contraste. Lo determinante, a efectos de la contradicción, no es la causa que justifica o autoriza la contratación temporal, por cuánto, como no se controvierte la validez de los contratos, la cuestión se reduce a determinar que efectos produce la cláusula que establece su duración temporal, la que en los dos casos concreta el día que finalizan, disposición cuya aplicación rechaza la sentencia recurrida y que es aplicada por la sentencia de contraste en un supuesto sustancialmente idéntico: determinación de los efectos de la declaración de nulidad del despido de una trabajadora embarazada con contrato temporal de duración determinada.

    2. Conviene analizar con más detalle la afirmación relativa a que el diferente tipo de contrato suscrito, la distinta causa que valida la contratación temporal en cada supuesto carece de interés, porque lo relevante es que en ambos casos se trata de contratos de duración determinada, esto es con plazo "certus an et certus quando".

    Cual se dijo antes, la validez de la contratación temporal no se controvirtió en el caso de la sentencia de contraste y en el de la recurrida, aunque inicialmente se discutió, ya en la instancia se dió por válida la contratación y la sentencia de suplicación dio por bueno el contrato para la formación, fundó la nulidad del despido en que no se había probado la inexistencia de un móvil discriminatorio, al igual que la sentencia de contraste, y acabó resolviendo que los efectos de la declaración de nulidad no podían acabar reducidos al pago de una indemnización por fin de un contrato temporal, cuestión que la sentencia de contraste resuelve en sentido contrario. Por ello, la cuestión se reduce a examinar cómo juega el vencimiento del término resolutorio pactado.

    El plazo de duración establecido es el mismo en ambos casos, un término determinado "certus an et certus quando", distinto del vencimiento indeterminado, "certus an et incertus quando", término resolutorio al que no afecta la distinta naturaleza del contrato suscrito en los supuestos comparados: en ambos el término siempre llega y se sabe, desde la firma del contrato, cuando va a llegar. El hecho de que el contrato formativo tenga por objeto dar formación teórica y práctica al trabajador y que la temporalidad de ese contrato tenga su justificación en ese objeto no desvirtúa la naturaleza temporal del mismo, como contrato por tiempo determinado. En efecto, conforme a los artículos 11-2, apartados c) y d) y 49-1-c) del Estatuto de los Trabajadores y 19 del Real Decreto 488/1988, de 27 de marzo , los contratos para la formación finalizan cuando llega el día pactado y no se prorrogan, salvo que expresa o tácitamente lo acuerden las partes, produciéndose la prórroga tácita, automática, cuando llegado el vencimiento no se denuncian y continúa la prestación de servicios. Y el término vence inexorablemente, salvo pacto en sentido contrario, aunque hayan permanecido suspendidos algún tiempo por las causas de los artículos 45 y 46 del Estatuto de los Trabajadores , entre las que se incluyen la incapacidad temporal, la maternidad y el riesgo durante el embarazo, sin que quepa su prórroga por tal motivo, cual se deriva de lo dispuesto en los artículos 48-1 y 45-1-b) del Estatuto de los Trabajadores y 19-2 del Real Decreto 488/1988, de 27 de marzo, preceptos que evidencian que nos encontramos ante un contrato temporal con vencimiento determinado, lo que hace inviable, cual alega la parte recurrida e informa el Ministerio Fiscal, la prórroga del contrato hasta el máximo de su duración para que se de la formación pactada, sin que, como reconocen, el contrato se convierta en indefinido. Ello no es posible porque no ha existido prórroga expresa, ni tácita porque la empresa dió por extinguido el contrato antes de su finalización y la prestación de servicios no continuó. Por otro lado, no cabe estimar que el contrato no se extingue hasta que no se cumple su objeto, la formación, porque con ello se estaría cambiando su condición de contrato temporal a tiempo cierto por la de contrato temporal por tiempo indeterminado, hasta que se de la formación (se termine la obra) o hasta que se adquiera la formación, lo que lo convertiría en contrato condicional con término incierto. No es eso lo previsto por la norma que ha establecido un contrato temporal de duración determinada, cuyo fin no depende de que se facilite formación durante todo el tiempo pactado. La extinción del contrato no se condiciona por la norma a que se preste la formación convenida durante toda la vigencia del contrato. Cual muestran los artículos 11-2-k) del Estatuto de los Trabajadores y 22 del Real Decreto 488/1988, de 27 de marzo , el incumplimiento por el empresario de sus obligaciones en orden a la formación da lugar a la conversión del contrato en indefinido, pero no a la prórroga del mismo hasta el agotamiento del plazo máximo de su duración.

    Por todo ello, debemos concluir que nos encontramos ante dos contratos temporales de duración determinada cuya naturaleza no se ve alterada por la distinta causa que autoriza la contratación temporal en cada caso, lo que hace irrelevante, a efectos de la contradicción estudiada, el distinto motivo al que responden. Procede, por tanto, estimar que concurre el requisito de contradicción que viabiliza el recurso que nos ocupa, conforme al artículo 217 de la L.P.L ., lo que obliga a entrar a conocer del fondo del asunto y a unificar las doctrinas divergentes que sostienen las sentencias comparadas.

    SEGUNDO.- 1. La cuestión planteada, consistente en determinar los efectos de la declaración de nulidad de un despido cuando se trata de un contrato de duración temporal y, más concretamente, si el contrato se extingue, cuando llega el término resolutorio, pese a la declaración de nulidad, ya ha sido resuelta por esta Sala en el sentido que lo hace la sentencia de contraste, esto es en el de entender que el contrato se extingue cuando llega su término y que la declaración de nulidad no produce ni su prórroga, ni su conversión en un contrato indefinido. Así en nuestras sentencias de 14 de abril de 1989 (RJ 1989/9895) y de 20 de diciembre de 1.990 (Rec. 458/90 ), ya señalamos: "la incidencia en un contrato temporal de la declaración de nulidad de un despido, producido durante la vigencia del contrato, no puede llegar a convertir a aquél en indefinido, ni siquiera a prolongar su duración más allá del momento en que, ajustadamente a su propia naturaleza y a las normas que regulan su extinción debiera darse por concluso, términos en los que hay que entender lo dispuesto en el artículo 55-3 del Estatuto de los Trabajadores ".

    Esta solución establecida para los supuestos de despidos nulos, en los que el contrato se extinguía por fin del término pactado para su duración fue seguida, también en el caso de despidos nulos en los que el contrato se extinguía durante la tramitación del proceso por otra causa (muerte del trabajador), por nuestra sentencia de 4 de febrero de 1991 (Rec. 809/90 ) en la que se dice: "no puede establecerse, a través de la condena, una obligación de readmitir o de indemnizar la no reanudación de la relación laboral cuando se ha acreditado que el contrato había quedado ya definitiva y automáticamente extinguido por el fallecimiento del trabajador. En este caso la condena ha de limitarse al abono de los salarios dejados de percibir hasta la fecha del fallecimiento".

    Esta conclusión es correcta y debe reiterarse porque una cosa es la respuesta que se da a la decisión empresarial de extinguir unilateralmente el contrato, al decidir la disolución anticipada del vínculo contractual, y otra que la calificación de esa decisión nove el contrato y convierta un contrato temporal en indefinido o suponga la prórroga del mismo, novación que requiere el acuerdo expreso o tácito de ambas partes, conforme a los artículos 1203 y 1204 del Código Civil y a la jurisprudencia que los interpreta, o una disposición legal que sancione la nulidad del despido con esa modificación del contrato. La falta de acuerdo o de disposición legal en sentido contrario obliga a entender que, cuando se trata de contratos temporales su extinción se produce al llegar el término resolutorio marcado para su duración y que las normas que regulan el despido sólo se aplican a las decisiones empresariales que pretenden la resolución anticipada del contrato, pero no impiden la extinción del contrato cuando se cumple el plazo establecido de común acuerdo, siempre que no se haya cuestionado la temporalidad del mismo.

    Por ello, hay que entender que, cuando el empresario decide extinguir el contrato antes de que venza el plazo establecido para su ejecución, está anunciando, también, su decisión de rescindir el contrato cuando llegue el término resolutorio pactado, pues así se deriva de su actuación, razón por la que el trabajador deberá impugnar no sólo el cese anticipado, sino también la licitud de la cláusula que establece la temporalidad del contrato. Consecuentemente, si no se cuestiona la validez del término resolutorio pactado o si se declara que el mismo es lícito, el contrato se extinguirá llegado su vencimiento, porque, cual se dijo antes, es diferente el tratamiento que debe darse a la decisión empresarial de extinguir anticipadamente el contrato, del que corresponde a la rescisión del mismo por las causas válidamente pactadas, extinción que se produce, cuando llega el día convenido, con independencia de las vicisitudes que se hayan producido, siempre que no se haya cuestionado y anulado la validez de la cláusula que limitó la duración del contrato.

    2. La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos lleva a estimar que el contrato se extinguió el día convenido, durante la tramitación del proceso, lo que obliga a delimitar los efectos de la declaración de nulidad del despido, habida cuenta que la sentencia recurrida no cuestionó la validez del contrato y que confirmó la condena a readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que tenía antes de su despido, esto es en las establecidas en su contrato temporal.

    Para resolver esta cuestión conviene tener en cuenta que la obligación de dar empleo, la de readmitir, es una obligación de hacer que ha devenido en imposible por haber vencido el plazo durante el que se convino que esa obligación existiría. Con ello se quiere expresar que la imposibilidad de la readmisión no es caprichosa, sino que deriva de la extinción lícita de la obligación de dar trabajo, imposibilidad sobrevenida que puede calificarse de objetiva porque, desde el principio, es perceptible por todos y especialmente por quienes convinieron la duración temporal del contrato. Este matiz es importante porque la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados debe limitarse, conforme al artículo 1.101 del Código Civil , a los derivados de culpa o negligencia del deudor, lo que impide apreciar la existencia de daños y perjuicios con posterioridad a la extinción del contrato, ya que esta fue lícita y fruto de lo convenido por las partes, conclusión que excluye la culpa del deudor e impide al acreedor alegar perjuicios posteriores, porque confiaba en el cumplimiento del contrato durante el plazo pactado, pero objetivamente no podía confiar en otros hipotéticos beneficios posteriores.

    Ello sentado, como se trata de una obligación de hacer es de aplicar lo dispuesto en los artículos 1.184 y 1.136 del Código Civil , precepto este último aplicable a las obligaciones de hacer por mor de lo dispuesto en su último párrafo. Ello comporta que a partir de la extinción del contrato la empresa no venga obligada a dar ocupación a la parte actora, pues no le es exigible legalmente esa obligación. Sin embargo, viene obligada a indemnizar los perjuicios causados hasta ese día, ya que, la irregular extinción anticipada del contrato le es imputable a ella. Consecuentemente, conforme a la regla tercera del citado artículo 1.136 , al no ser posible dar la ocupación pactada durante el periodo de tiempo comprendido entre el día del despido nulo y aquél en el que finalizó el contrato, tal obligación debe sustituirse condenando a la empresa al pago de los salarios (precio de la cosa) que la trabajadora debía haber cobrado de haberse ejecutado el contrato hasta el día pactado. Con ello se repara el lucro cesante que la actora sufrió, pues, cual se dijo antes, a partir de la extinción del contrato no existe pérdida imputable a la empresa y la reparación del lucro cesante debe cubrir el real o probable, pero no el que, aunque sea posible, no es objetivamente probable, sino hipotético e imaginario, como dicen las sentencias de la Sala Primera de este Tribunal de 15 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 2001 , entre otras.

    La íntegra satisfacción del perjuicio causado requeriría compensar por la formación no recibida entre el día del cese por decisión empresarial y de aquél en que finalizó el contrato. No dar la formación debida en ese periodo de tiempo es imputable a la empresa, pero el incumplimiento de ese deber no es causa que justifique la prórroga del contrato al efecto, como se razonó antes con base en el artículo 11-2-k) del Estatuto de los Trabajadores . Este perjuicio, aunque se puede cuantificar, no tiene carácter material, no merece el calificativo de lucro cesante, ni el de daño emergente, porque hace referencia a un perjuicio inmaterial, como es la pérdida de la posibilidad de adquirir una mejor formación y experiencia profesionales.

    La reparación de este perjuicio no se puede acordar en este momento porque no se ha pedido al impugnar el presente recurso, ni se pidió al impugnar el recurso de suplicación resuelto por la sentencia recurrida, lo que impide a este Tribunal plantearse de oficio esa cuestión, ya que, en los recursos extraordinarios, como son los de suplicación y casación unificadora, el Tribunal debe limitar su conocimiento a las cuestiones planteadas por las partes. Lo dicho cobra especial importancia visto el suplico de la demanda, donde se reclamó una indemnización de 9.000 euros por daños morales, pretensión que desestimó la sentencia de la instancia, pronunciamiento que no fue impugnado.

    En apoyo de la solución dada puede citarse, igualmente, lo dispuesto en el artículo 284 de la L.P.L ., donde se contempla un supuesto de imposibilidad sobrevenida de una obligación de hacer (la readmisión) y se dispone que en esos casos se acordará la extinción del contrato y se reconocerán al trabajador las indemnizaciones que allí se señalan. Este no es aplicable al caso de autos porque contempla supuestos en los que la imposibilidad de la readmisión es imputable al empresario, lo que no acaece en el caso de autos, donde tal imposibilidad ha sobrevenido por causas previstas en el contrato y en la Ley, lo que hace que no sea imputable al patrono y que deban aplicarse los artículos 1.136 y 1.184 del Código Civil. Pero, sin embargo, el citado artículo 284 es indicativo de que la imposibilidad sobrevenida de cumplir una obligación (la readmisión) es causa que justifica la rescisión del contrato en las condiciones que establezca la norma aplicable.

    3. La respuesta dada no puede verse alterada por la condición de la demandante: mujer embarazada.

    En efecto, a la actora se le da el mismo tratamiento que a cualquier otro trabajador, pues la extinción del contrato temporal se produce llegado el término resolutorio, con independencia del sexo del empleado y de su posible estado de gestación. El artículo 55-5 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por la Ley 3/2007 dispone que será nulo el despido de la trabajadora embarazada durante el periodo de gestación salvo que, cual dice en su último párrafo, "se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados". Esta disposición, acorde con lo dispuesto en el artículo 8-1 del Convenio 183 de la O.I.T., de 30 de mayo de 2000 , y en el artículo 10 de la directiva 92/85, de 19 de octubre de la Comunidad Europea , valida la procedencia de la extinción contractual por motivos ajenos al embarazo, como es el vencimiento del plazo marcado para la extinción del contrato. El derecho de la trabajadora a no ser discriminada por su situación ha sido tutelado al declarar la nulidad de su despido por la no superación del periodo de prueba, al no haberse acreditado por la empresa que el cese no tuviese relación alguna con el embarazo de la actora, cual se deriva del artículo 55-5 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 94/1984, de 16 de octubre, y 166/1988, de 26 de septiembre . Pero ello no puede impedir la extinción del contrato por expiración del término pactado para su duración antes del inicio de la relación laboral, causa resolutoria legal que objetivamente determina la resolución del contrato por un motivo que no puede considerarse peyorativo.

    Cierto que la falta de renovación del contrato hasta el periodo máximo de dos años que autoriza el artículo 11-2 del Estatuto de los Trabajadores puede tener en ocasiones un móvil contrario a los derechos de la mujer embarazada. Pero, como dijo el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su sentencia de 4 de octubre de 2001 , caso Jiménez Melgar, "la falta de renovación de un contrato, cuando éste ha llegado al vencimiento previsto, no puede ser considerada como un despido prohibido", salvo que la falta de renovación esté motivada por el embarazo. En el presente caso no existen indicios de la existencia de ese móvil discriminatorio y procede, consecuentemente, aplicar la regla general de la extinción del contrato temporal, al no constar, como en el supuesto contemplado en la sentencia del Tribunal Constitucional 173/1994, de 7 de junio , que la demandada haya prorrogado los contratos de otras trabajadoras con similar contrato, ni que acordar esa prórroga sea su conducta habitual en contratos de ese tipo. La falta de esos indicios obliga a estimar que la extinción del contrato temporal por vencer el término estipulado previamente no tiene un móvil ilícito. Finalmente, recordar que la sentencia de instancia rechazó la pretensión de indemnización de daños y perjuicios reclamada con base en el trato peyorativo que la demandante había recibido de la demandada.

    4. Por todo lo expuesto, debe concluirse que los contratos temporales cuyo término venza durante la tramitación del proceso por despido se extinguen al cumplirse la condición resolutoria, incluso en los despido nulos, lo que comporta que los efectos de la declaración de nulidad se limiten al pago de los salarios que el trabajador debió cobrar desde el día del despido hasta el del fin del contrato.

    Consecuentemente, procede estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido indicado y que será concretado en el fallo.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.



    Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Marta Rodríguez Medina, en nombre y representación de DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A., contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , en recurso de suplicación nº 5563/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en autos núm. 194/08 , seguidos a instancia de DOÑA Margarita contra DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIA S.A.), sobre DESPIDO.

    Consecuentemente, casamos y anulamos la sentencia recurrida y estimando la pretensión subsidiaria del recurso interpuesto contra la sentencia de 20 de junio de 2007 del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela declaramos que el contrato existente entre las partes se extinguió el 9 de marzo de 2008, fecha hasta la que se deben los salarios de tramitación devengados, decisión que limita los efectos de la condena que contiene la sentencia de instancia que revocamos en ese particular dejando subsistentes el resto de sus pronunciamientos. Sin costas. Se decreta la devolución de los depósitos constituidos para recurrir en suplicación y en casación. Dése a las consignaciones efectuadas para recurrir el destino legal.

    Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    Voto particular

    que formula el Magistrado Excmo. Sr. Don Luis Fernando de Castro Fernandez, en la sentencia dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina nº 1113/2009 .

    Haciendo uso de la facultad conferida por el art. 260.2 LOPJ , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso 1113/2009 , por discrepar -con el mayor respeto- del criterio adoptado por la mayoría de la Sala y entender que el recurso debió haber sido desestimado por falta de contradicción. Muy someramente paso a argumentar las razones que -mantenidas en la deliberación- justifican a mi entender solución diversa a la adoptada por la Sala.

    PRIMERO.- 1.- Tal como se expone en la sentencia de la que con la mayor consideración disiento, el objeto de debate consiste en las consecuencias que corresponden a la declaración de nulidad de un despido al que fue sometida una trabajadora embarazada, la cual había suscrito contrato para la formación por seis meses en 10/09/07, y al que la empresa puso fin el 25/01/08 alegando «no haber superado el periodo de prueba»; despido que la decisión recurrida {STSJ Galicia 04/02/09 -rcud 5563/08-} declara nulo y le atribuye la consecuencia de la inmediata readmisión de la despedida (hasta que se cumpliesen los seis de formación pactados, habría de entenderse).

    2.- En el recurso se invoca como contraste la STSJ Cataluña 17/02/00 {-rcud 6852/99-}, en que la acción por despido fue ejercitada por trabajadora contratada con carácter eventual por doce meses y que también antes de su transcurso fue despedida en estado de embarazo y por idéntica causa -alegada- de no superar el periodo de prueba; y aunque esta referencial declara también la nulidad del despido, muy contrariamente a la recurrida condena al pago de la indemnización, por haber concluido a su fecha la vigencia pactada del contrato.

    SEGUNDO.- 1.- Mi discrepancia surge ya precisamente con el presupuesto del que parte el criterio mayoritario, cuando atribuye igual naturaleza -temporal- a los contratos que son enjuiciados en la decisión recurrida {contrato para la formación} y en la de contraste {eventual por circunstancias de la producción}, y que -por lo mismo- atribuye idénticos efectos {exclusivamente indemnizatorios} al despido nulo {por embarazo de la trabajadora} que se produce en el marco de ambas relaciones laborales, por haberse alcanzado ya -cuando la sentencia es dictada- la fecha de conclusión inicialmente prevista. Para la decisión mayoritaria se trata de dos contratos de duración determinada {«certus an et certus quando»} y esta circunstancia es la que determina la identidad a efectos de contradicción, siendo indiferente -en lo que a la posible contradicción se refiere- la «causa que justifica o autoriza la contratación temporal».

    2.- Es innegable que los contratos de trabajo formativos son contratos temporales, en tanto que su duración «no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de dos años» {art. 11.1.a) ET }; pero esta nota -temporalidad atribuible a razones de carácter formativo- no consiente su asimilación a los contratos de duración determinada en sentido estricto, que son los previstos en el art. 15.1 ET ; y más en concreto me parece rechazable su equiparación al contrato eventual, que responde a una necesidad estructural y claramente limitada en el tiempo {las «circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos» que refieren los arts. 15.1.b) ET y 3 RCT}. Y en buena técnica no parece adecuado encuadrar en la misma categoría jurídica ni atribuir unos mismos efectos a contratos que tienen tan diversa causa {necesidad estructural en la decisión de referencia; finalidad formativa en la sentencia que se recurre}, por el mero hecho de coincidencia en su modulación temporal. En el primero, la temporalidad es elemento sustancial {está limitado por la provisionalidad de la necesidad de contratación} y el objeto del contrato es el ordinario {la prestación de servicios a cambio de un salario}; en tanto que en el segundo la temporalidad es componente accidental, puesto que el elemento esencial -su objeto- es proporcionar la formación profesional de los jóvenes y favorecer su inserción en el trabajo {art. 1 Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad del Empleo; Exposición de Motivos de la Ley 63/1997 . SSTS 11/02/93 -rcud 227/92-, 29/12/00 -rcud 4464/99- y 31/05/07 -rcud 401/06 -, en la que se afirma que «la "ratio legis" del precepto es la formación y enseñanzas que ha de recibir el trabajador»}, aunque lógicamente también comporte una contraprestación salarial atenuada {art. 11.1.e) ET }.

    TERCERO.- 1.- Lógicamente, mi discrepancia también alcanza a los efectos que de tal naturaleza -peculiar- se derivan. Y para ello parto de unas consideraciones elementales de doctrina constitucional: a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo proclamado en el art. 14 CE , por más que puedan igualmente hallarse vínculos de la misma con otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos (STC 92/2008, de 21/Julio, FJ 8 ).

    b).- Por ello, en tales supuestos las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva son distintas y más estrictas, «reforzadas», de tal forma que para que pueda entenderse dispensada una tutela suficiente y eficaz es necesaria, además de una resolución motivada y fundada en Derecho, una resolución coherente con el derecho fundamental que está en juego {SSTC 11/2004, de 9/Febrero, FJ 2; 63/2005, de 17/Marzo, FJ 3 }, que exprese o trasluzca «una argumentación axiológica que sea respetuosa» con su contenido {STC 63/2005, de 17 de marzo, FJ 3} {(STC 92/2008, de 21 /Julio, FJ 6).

    c).- La adecuada reparación de cualquier atentado contra un derecho fundamental es la «restitutio in integrum», cual expresan el art. 55 LOTC {«restablecimiento ... en la integridad de su derecho»} y el art.

    180.1 LPL {«reposición de la situación al momento anterior»}, de manera que sólo cuando la misma es materialmente imposible habrá de acudirse a la vía indemnizatoria (SSTC 57/2007, de 12/Marzo; 28/2006, de 30/Enero; 233/2005, de 26/Septiembre; 167/2005, de 20 /Junio...); y d).- Cuando en una relación jurídico-privada se ha producido la vulneración de un derecho fundamental {en el caso, discriminación por razón de sexo}, si la sentencia no repara adecuadamente el daño, también el órgano jurisdiccional incurre en vulneración -de segundo grado- del mismo derecho; debiendo tenerse en cuenta que no son admisibles interpretaciones restrictivas o contrarias a la plena eficacia de los derechos constitucionales (SSTC 34/1983, de 6/Mayo; 64/1983, de 21/Julio; 65/1983, de 21/Julio; 126/1984, de 26/Diciembre; 4/1985, de 18 /Enero ...) 2.- Se argumenta en la sentencia mayoritaria -para excluir la plena reposición que la obligada readmisión comportaría- que si entendiese que el contrato formativo «no se extingue hasta que no se cumple su objeto, la formación ... con ello se estaría cambiando su condición de contrato temporal a tiempo cierto, por la de contrato temporal a tiempo determinado... , lo que lo convertiría en contrato condicional con término incierto»; y que esta novación del contrato requiere el acuerdo expreso o tácito de ambas partes, conforme a los arts. 1203 y 1204 CC .

    No comparto tal planteamiento. Ciertamente que el contrato para la formación de la trabajadora era «de seis meses y se extenderá desde el 10/09/07 hasta el 9/03/08» {cláusula tercera }, de manera que la sentencia -declaratoria de la nulidad del cese- que declara la obligada readmisión para concluir el periodo formativo, sobrepasa la fecha de conclusión pactada {que no de su duración}. Pero ello es consecuencia de la obligada reparación íntegra del derecho fundamental conculcado, frente a la que no cabe argüir una voluntad empresarial opuesta {citados arts. 1203 y 1204 CC }, pues es reiterada doctrina constitucional -y ordinaria- que cuando la «conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo ..., sus efectos pueden ser equiparados ... a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental {SSTC 166/1988; 29/2002, de 11/Febrero, FJ 7; y 87/2004, de 10/Mayo, FJ 2 } ... dada "la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo" {STC 90/1997, de 6/Mayo, FJ 5 }, de manera que el ejercicio de las facultades del empleador no pueda servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador {STC 66/2002, de 21/Marzo, FJ 8}» (STC 87/2004, de 10 /Mayo, FJ 2. SSTS 26/02/08 -rcud 723/07-; 17/06/08 -rcud 2862/07-; y 24/10/08 -rcud 2463/07 -).

    Y si ello es así en los supuestos de no contratación, en que la voluntad contraria al surgimiento del vínculo por parte del empresario no obsta para que se restaure el derecho lesionado, obligando el Juez -por la primacía del derecho fundamental vulnerado- a que se readmita al trabajador {creando vínculo contractual, pese a la inexistencia de voluntad empresarial de generarlo}, con mayor motivo ha de alcanzarse la misma solución {sustitutiva de la voluntad empresarial} si de lo que se trata es tan sólo de cumplir los seis meses de formación pactados, aunque para ello se exceda de la fecha inicialmente prevista; sólo de esta forma se restablecería en su integridad el derecho.

    3.- Tal solución no puede producirse -muy contrariamente- en un contrato eventual como el que es objeto de enjuiciamiento en la sentencia de contraste, pues la «restitutio» era ya imposible y razonablemente había de trocarse en indemnización, al haber finalizado la causa motivadora del contrato {las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos}. Diferencia sustancial que justifica debiera haberse apreciado falta de contradicción, por ser diversa -también- la decisión a que en Derecho había de llegarse en uno y otro caso sobre el fondo del asunto.

    En Madrid a 28 de abril de 2010

    Voto particular que formula la Magistrada Excma. Sra. Doña Rosa Maria Viroles Piñol, en la sentencia dictada en el recurso 1113/2009 , al que se adhieren los Excmos. Sres. Magistrados D.

    Fernando Salinas Molina, D. Jordi Agusti Julia, Dña. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, y D.

    Manuel Ramon Alarcon Caracuel.

    De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso 1113/2009 .

    El voto particular se funda en las siguientes consideraciones jurídicas:

    PRIMERO.- Con todo respeto a la opinión mayoritaria de la Sala, que se recoge en la sentencia, discrepo de la misma, con carácter general, al considerar que debió desestimarse el recurso apreciando falta de contradicción, por los razonamientos que a continuación se expondrán.

    SEGUNDO.- 1.- El presente recurso para la unificación de doctrina es formulado frente a la Sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 04/02/2009 {Suplicación núm. 5563/08 }, que confirma la pronunciada en 20/06/2007 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela {autos 194/08 }, que estimando la demanda formulada por Dña. Margarita , contra la empresa Distribuidora Internacional de Alimentación S.A. (DIA, S.A.), declara nulo el despido producido, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración, y a que de forma inmediata proceda a la reincorporación de la trabajadora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía antes del despido, con abono de los salarios de tramitación no percibidos y devengados desde el día de la fecha del despido, 25 de enero de 2008 hasta el día en que la readmisión tenga lugar, a razón de un haber diario en cuantía de 26,88 euros.

    2.- Se formula recurso de casación para la unificación de doctrina por la empresa demandada DIA, S.A., afirmando que tal decisión es contradictoria con la STSJ de Cataluña de 17 de febrero de 2000 {Suplicación núm. 6852/99} y que en la misma se han infringido el art. 55-3, párrafo 2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 109 de la Ley de Procedimiento Laboral . El recurso considero que debió ser desestimado por no concurrir -entre las decisiones a contrastar- la exigible identidad que justifique su cualidad contradictoria; como acto continuo paso a justificar.

    TERCERO.- 1.- El art. 217 LPL exige -para la viabilidad del Rcud- -que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, lo que se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios {«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 217 LPL } y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina; de ahí que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales y cuya identidad ha de establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate se haya planteado en Suplicación (entre las más recientes, SSTS 07/06/07 -rcud 589/06-; 12/06/07 -rcud 1018/06-; 12/06/07 -rcud 2147/06-; 14/06/07 -rcud 999/06-; 14/06/07 -rcud 1800/06-; 19/06/07 -rcud 4562/05-; 19/06/07 -rcud 543/06-; 28/06/07 -rcud 1386/06-; 03/07/07 -rcud 4254/06-; 04/07/07 -rcud 2215/06-; 05/07/07 -rcud 1432/06-; 10/07/07 -rcud 5541/05 - ...).

    2.- Tal requisito en manera alguna se cumple en autos, siendo así que los presupuestos fácticos de una y otra sentencia son del todo dispares. Así: a.- en la decisión recurrida, la trabajadora había celebrado con la demandada Distribuidora Internacional de Alimentación, S.A. (DIA) , contrato de trabajo para la formación de 6 meses de duración (desde el 10/09/2007 a 9/3/2008) y con un periodo de prueba de 46 días de trabajo efectivo. La trabajadora estaba embarazada, lo que dio lugar a que en alguna ocasión, se encontrara indispuesta durante el trabajo, y que el 20/10/2007 acudiera al servicio de urgencias siendo diagnosticada de amenaza de aborto, con tratamiento de reposo relativo, causando finalmente baja por incapacidad temporal desde el 22/10/2007 a 24/1/2008. La trabajadora se reincorporó al trabajo el día siguiente al alta, el día 25, y ese mismo día se le comunicó por escrito que, con efectos desde esa misma fecha, causaba baja en la empresa "por no haber superado el periodo de prueba". La sentencia de instancia de 20 de junio de 2008 (aunque por obvio error consta que es de 2007), declaró nulo el despido, condenando a la demandada a la readmisión inmediata de la trabajadora y al abono de los salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta el día en que dicha readmisión tenga lugar. La sentencia de suplicación ahora recurrida, confirma la decisión de instancia en todos sus extremos, y en particular, en lo que a los efectos de la nulidad del despido se refiere, y que la demandante cuestionaba de forma subsidiaria, alegando que no cabía la readmisión después de finalizada la duración del contrato, y que los salarios de tramitación debían limitarse a los devengados desde el despido hasta la llegada del término pactado, es decir, hasta el día 9/3/2008, lo que la sentencia rechaza porque una solución así convertiría a un despido nulo "en una mera indemnización, derivada del cese de un contrato temporal", lo que desvirtúa las previsiones contenidas en el art. 55.6 ET .

    b.- La sentencia de contraste, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 17 de febrero de 2000 (rec. 6852/1999), resuelve un supuesto de una trabajadora que había suscrito con la demandada Arnal y Parra Delivery, SL, contrato temporal de carácter eventual de 12 meses de duración (desde el 12/11/1998 a 11/11/1999), y sujeto a periodo de prueba de 6 meses. En diciembre de 1998, la trabajadora comunicó a la empresa que estaba embarazada, causando baja por IT desde el 2 al 11 de enero de 1999, con diagnóstico de "algias pélvicas en gestante de 20 semanas". Finalmente el 17/1/2009 la trabajadora recibió comunicación escrita de la empresa de la extinción del contrato "por no superación del periodo de prueba". La sentencia de contraste estima el recurso de la trabajadora demandante y declara el despido nulo, si bien limita los efectos de dicha declaración al pago de la indemnización y de los salarios de tramitación, porque al tratarse de un contrato temporal cuya vigencia habría expirado el 11/11/1999, la readmisión resulta imposible, tratándose por ello de un supuesto análogo al previsto en el art. 284 de la LPL .

    3.- Entre ambas resoluciones, no se producen las identidades exigidas en el art. 217 LPL , pues los hechos difieren en un punto esencial que impide tener por acreditada la contradicción.

    En efecto, y como señala el Ministerio Fiscal en su informe, en ambos casos las actoras demandan por despido nulo basado en sus embarazos, analizándose en las sentencias de suplicación las consecuencias de la declaración del despido nulo, y en cuanto a los hechos también coinciden en que son despedidas durante el periodo de prueba. Ahora bien, en el caso de la sentencia recurrida se suscribe un contrato para la formación, y en la de contraste, un contrato de duración determinada por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos.

    Es cierto que ambos contratos son temporales, y que conforme al art. 49.1.c) ET se extinguen por expiración del tiempo convenido, pero cuando el trabajador es despedido durante la vigencia del contrato y el despido es declarado nulo, por vulneración de derechos fundamentales, las consecuencias son muy diferentes atendiendo a su distinta naturaleza: en el contrato para la formación, la empresa es obligada a readmitir al trabajador, dándole la formación a que se comprometió durante el tiempo que resta: mientras que en el contrato por circunstancias de mercado, si el tiempo concertado transcurrió antes de la sentencia, el trabajador no puede ser readmitido porque, al menos teóricamente, las necesidades de la empresa eran circunstanciales.

    Por otro lado, al señalar la sentencia de instancia, confirmada por la de suplicación, que procedía la readmisión "en las mismas condiciones que tenía antes del despido" ello significa que es bajo la modalidad de contrato para la formación que conllevaría la impartición de la necesaria formación teórica y práctica hasta el vencimiento del plazo de duración, lo cual no significa que el contrato se transforme en indefinido.

    Si el contrato con la trabajadora fue suscrito el 10.09.2007 con una duración de seis meses y el último día que acudió al trabajo fue el 20.10.2007, le quedarían cuatro meses y 20 días de formación por completar (art. 19, RD. 488/1998 de 27 de marzo ).

    Todas estas circunstancias evidencian la falta de contradicción, pues los supuestos comparados admiten soluciones distintas sin ser contradictorias.

    CUARTO.- 1.- En atención a las precedentes consideraciones y de acuerdo con el razonado informe emitido por el Ministerio Fiscal, entiendo que el recurso formulado no cumple con la exigencia -contradicción- de que tratamos y que bien pudiera haber sido inadmitido conforme a las prevenciones del art. 223.2 LPL ; motivo de inadmisión que se transforma en causa de desestimación en el presente momento procesal, con el oportuno pronunciamiento sobre costas (art. 233.1 LPL ).

    La que suscribe, con los debidos respetos a la solución mayoritaria, considera que no existen razones jurídicas en el caso, para apartarse de la doctrina de la Sala relativa a la falta de contradicción.

    2.- Si bien la discrepancia principal está , como queda dicho, en la falta de contradicción, que en el trámite procesal de sentencia conlleva la desestimación del recurso; a mayor abundamiento, no comparto tampoco el criterio mayoritario respecto al fondo del asunto, por cuanto no puede obviarse cuanto queda dicho al analizar la falta de contradicción y se reitera: Cierto es, como apunta el criterio mayoritario, que nos encontramos con un contrato temporal, que conforme al art. 49.1.c) ET se extingue por expiración del tiempo convenido; pero cuando, como sucede en el supuesto enjuiciado, la trabajadora es despedida durante la vigencia del contrato y el despido es declarado nulo, por vulneración de derechos fundamentales, las consecuencias son diferentes atendiendo a la naturaleza de este concreto contrato.

    Debe partirse de la circunstancia de que la contratación en nuestro ordenamiento jurídico es causal, y que no todos los contratos temporales responden a la misma causa; por ello se rechaza el criterio mayoritario que parte de equiparar en las consecuencias del despido nulo a todo tipo de contrato temporal, cuando puede acontecer que, por consecuencia de la declaración de nulidad deba restaurarse la relación laboral, pudiendo acontecer que la causa de temporalidad se mantenga como acontece en el supuesto enjuiciado, y no exista imposibilidad para la readmisión.

    La cuestión resulta más trascendente por cuanto se trata de una nulidad por vulneración de derechos fundamentales y una de las consecuencias de la sentencia estimatoria debía ser el restablecer la situación preexistente al momento de dicha vulneración, lo que, sin que concurra imposibilidad, en la solución dada por la sentencia mayoritaria no se efectúa.

    Tratándose de contrato para la formación, la empresa estaba obligada a readmitir a la trabajadora, dándole la formación a que se comprometió durante el tiempo que resta; y no sucede lo mismo con el contrato suscrito por circunstancias de mercado (enjuiciado en la sentencia aportada de contraste), pues, si el tiempo concertado transcurrió antes de la sentencia, el trabajador no puede ser readmitido porque, al menos teóricamente, las necesidades de la empresa eran circunstanciales.

    Por otro lado, al señalar la sentencia de instancia, confirmada por la de suplicación, que procedía la readmisión "en las mismas condiciones que tenía antes del despido" ello significa que es bajo la modalidad de contrato para la formación que conllevaría la impartición de la necesaria formación teórica y práctica hasta el vencimiento del plazo de duración, lo cual no significa que el contrato se transforme en indefinido, sino que ha de completarse hasta agotar su cumplimiento.

    QUINTO.- Por todo lo razonado entiendo que la sentencia debió desestimar el recurso formulado por falta de contradicción; y alternativamente, respecto al fondo del asunto, debió desestimarse el recurso.

    En Madrid a 28 de abril de 2010

    PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.

    Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana así como el voto particular formulado por el Magistrado Excmo. Sr. Don Luis Fernando de Castro Fernandez y por la Magistrada Excma. Sra. Doña Rosa Maria Viroles Piñol, al que se adhieren los Excmos. Sres. Magistrados Don Fernando Salinas Molina, Don Jordi Agusti Julia, Dña. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, y Don Manuel Ramon Alarcon Caracuel, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.