STSJ M 14357/2024 - Fecha: 18/11/2024
Nº Resolución: 713/2024 - Nº Recurso: 516/2024	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 5
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid
Ponente: ANA MARIA ORELLANA CANO
ECLI: ES:TSJM:2024:14357 - Id Cendoj: 28079340052024100697

    En Madrid a dieciocho de noviembre de dos mil veinticuatro habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente



    En el Recurso de Suplicación número 516/2024 formalizado por D. Baltasar contra la sentencia número 120/2024 de fecha veintiséis de abril de dos mil veinticuatro, dictada por el Juzgado de lo Social número 47 de los de Madrid, en sus autos número 730/2023, seguidos a instancia del recurrente frente a FINANCIERE DES PAIEMENTS ELECTRONIQ SAS, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre impugnación de despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana María Orellana Cano, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes



    PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

    SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

    "PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales del trabajador.

    1.-/ El demandante, D. Baltasar , ha venido prestando servicios en la empresa FINANCIERE DES PIEMENTS ELECTRONIQ desde el día 07.11.2022, con categoría profesional de técnico administrativo 3 b y un salario diario de 50 euros brutos. Durante seis primeros meses se establecieron como periodo de prueba. (hechos no controvertidos y contrato de trabajo).

    2.-/ La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo para los establecimientos financieros de crédito. B.O.E.

    núm. 175 de 24.07.2023 3.-/ El trabajador no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical.

    SEGUNDO. - Sobre el contexto relativo al cese 1.-/ En fecha 05.03.2023 D. Damaso remite correo a Dña. Zulima en el que manifiesta que la empresa tenía la intención de extinguir la relación de D. Baltasar quien se encontraba en período de prueba. Constan los motivos en el documento núm. 9 del ramo de prueba de la demandada, en el que se hace constar que, desde el punto de vista operacional, Baltasar ha tenido unos resultados deficientes, con 20 captaciones y 8 activaciones durante Q1 2023. Además, su falta de organización y de foco ha impactado en el desarrollo de su zona. (...) Falta de interés por aprender preocupante para cumplir sus KPI`s por organizarse y sobre todo, por aprender de sus compañeros. Nivel inadecuado de compromiso por conocer las herramientas que utilizamos para desempeño diario.

    2.-/ D. Baltasar tenía conocimiento de la posibilidad de que la empresa extinguiera su relación laboral (testifical de Dña. Benita , y Dña. Zaira )

    3.-/ D. Baltasar comunica a Dña. Benita situación de acoso por parte de D. Damaso , procediendo la empresa a efectuar procedimiento de investigación interna (testifical de Dña. Benita Dña. Zaira , documentos núm. 1, 2, 5 y 6 del ramo de prueba de la actora y 11 a 15 del ramo de prueba de la demandada)
    4.-/ El procedimiento de investigación concluye con inexistencia de situación de acoso, no resultando acreditado dicha situación laboral.

    5.-/ El trabajadorinterpuso denuncia penalfrente a D. Damaso incoándose diligencias previas núm. 1117/2023 ante el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Fuengirola. (documentos núm. 4 a 6 del ramo de prueba de la actora y 31 y 32 del ramo de prueba de la demandada)

    6.-/ El trabajador activó el protocolo de acoso para evitar que la empresa procediera a la extinción de su relación laboral constante el período de prueba. La empresa esperó a la conclusión de la investigación interna del procedimiento de acoso para reactivar, en su caso, un posible despido del trabajador. (testificales Benita Dña. Zaira e informe de investigación interna)

    7.-/ El trabajador cursó período de incapacidad temporal por enfermedad común con diagnóstico CIE10: trastorno de ansiedad generalizada en fecha 14.07.2023 (documento núm. 29 del ramo de prueba de la demandada y núm. 13 y 14 del ramo de prueba de la actora)

    8.-/ Consta documental médica de la actora aportada como documentos núm. 13 y 14 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

    9.-/ Tras efectuarse un segundo procedimiento de investigación interna en base al Procedimiento Dispositivo de Alerta Ética, por sospechas de la empresa de vulneración de los principios éticos por parte del trabajador, se concluye como hipótesis más probable que la crisis de ansiedad de marzo de 2023 sufrida por el trabajador se debiera a la autopercepción que tenía debido a su escaso rendimiento y posibilidad de que no fuera a superar el período de prueba; la baja laboral de 14.07.2023 se desencadena por ansiedad cuando se le informa de su bajo rendimiento día antes.

    TERCERO.- Sobre el despido 1.-/ En fecha 18.07.2023 y con efectos de ese mismo día, la empresa comunicó al trabajador la extinción de la relación de trabajo. En la carta de despido se señalaba que:

    Ello como consecuencia de haber tenido la Empresa conocimiento de la comisión por su parte de un conjunto de hechos que constituyen incumplimientos muy graves y culpables de sus obligaciones laborales, y que suponen una transgresión de la buena fe contractual, una deslealtad y falta de respeto a la confianza dada en el desempeño de las gestiones que le han sido encomendadas, habiendo podido comprobarse con exactitud lo sucedido mediante los interrogatorios practicados a los testigos de los hechos, a través del procedimiento de investigación llevado a cabo por la Dirección de Recursos Humanos de la Compañía los días 13 y 14 de julio de 2023.

    En todo caso, para su mejor conocimiento, pasamos a exponerle a continuación de manera detallada los hechos que justifican la decisión que por la presente se le comunica.

    El día 30 de marzo del 2023, Da Benita , de Recursos Humanos de Nickel, envió una notificación al canal de alertas de conducta en Recursos Humanos de BNP Paribas, indicando que Vd. se puso en contacto con ella para levantar una alerta sobre posibles conductas inapropiadas de su manager, D. Damaso , así como algunas irregularidades operativas que, a su juicio, se habían cometido en su área de actuación actual: las provincias de Málaga, Granada y Almería.

    Ante dicha alerta, Nickel levantó el correspondiente procedimiento de investigación conformando una comisión instructora en aras de esclarecer la denuncia recibida.

    Las conclusiones del procedimiento de investigación fueron las siguientes:

    (i) No se comprueba una conducta inapropiada continuada ni frecuente por parte de D. Damaso hacia Vd., ni hacia el resto del equipo.

    (ii) D. Damaso utiliza algunas palabras malsonantes, de forma puntual, dentro de su equipo comercial, tanto para felicitar como para incentivar el trabajo del mismo. A la vista de las pruebas recibidas, se constata que este tipo de lenguaje es utilizado y aceptado dentro del equipo, incluso dentro del ámbito comercial.

    (iii) Vd. no cumple con la planificación semanal en CRM, siendo obligatorio y estando indicado en el primer punto del manual de visitas comerciales, en los meses de enero y febrero de 2023.

    (iv) Se evidencia que Vd. no ha realizado el fichaje por el Portal del Empleado, día a día, en el mes de abril 2023, siendo obligatorio para todos los colaboradores y habiendo recordatorios frecuentes, dentro del equipo, al respecto.

    (v) Verificando la consecución de objetivos en el primer trimestre del 2023, se comprueba que su rendimiento está por debajo del de otros compañeros con antigüedad similar en la entidad, o incluso menor.

    A raíz de dicho informe de investigación, la Empresa llevó a cabo una serie de acciones, tanto respecto a D. Damaso como hacía Vd.

    2. DE LOS INCUMPLIMIENTOS QUE MOTIVAN SU DESPIDO DISCIPLINARIO 2.1. De las circunstancias que motivaron el inicio de un proceso de investigación El pasado 10 de julio de 2023, Dña. Zulima , CEO de Nickel España, se puso en contacto con Recursos Humanos para trasladar una información que había recibido respecto a Vd. relativa a la confidencialidad exigible en un procedimiento interno en curso.

    Fruto de dicha alerta, Dña. Benita llevó a cabo un proceso de investigación durante los días 13 y 14 de julio de 2023, en el cual han participado como testigos varios compañeros suyos que ejercen su labor en Nickel como delegados comerciales, entre otros.

    Tras el proceso de investigación interno llevado a cabo por la Empresa se ha tenido acceso a distintos elementos probatorios suficientes para determinar que la información recibida es cierta y de extrema gravedad, siendo merecedora del despido disciplinario.

    2.2. De los hechos concretos que le son imputados.

    De la investigación producida ha quedado acreditado el carácter fraudulento e intencionado de la denuncia que Vd. presentó frente a D. Damaso , haciendo un uso ilícito del canal de denuncias que existe dentro de la Empresa con la finalidad de poder blindarse dentro de Nickel ante la sospecha que Vd. temía de que la Compañía fuera a extinguir su relación laboral por no superación del periodo de prueba.

    Días antes de que Vd. interpusiera la denuncia frente a D. Damaso , se interesó de forma repetida, según varios de sus compañeros, sobre cómo funcionaba el periodo de prueba en Nickel.

    En este sentido, según lo expresado por el Testigo nº NUM000 , una vez se acercaba la fecha del final de su periodo de prueba, le preguntó en repetidas ocasiones sobre el funcionamiento del mismo, que si a los siete meses de trabajo ya se consideraba que ya estaba dentro de la empresa o no. El Testigo nº NUM000 le comentó que lo hablara con su superior jerárquico, D. Damaso , para que él le comunicara si iba a pasar el periodo de prueba o no.

    A raíz de las dudas que le suscitaba el periodo de prueba, en una llamada privada que Vd. mantuvo con el Testigo nº NUM000 en fecha 26 de mayo de 2023, le manifestó textualmente "Pues tendré que hacer algo para quedarme".

    Posteriormente, tras interponer la denuncia por conductas inapropiadas contra D. Damaso , el día 30 de mayo de 2023, en una llamada grupal a través de Whatsapp con varios de sus compañeros del área comercial, Vd. les comentó que había denunciado a su superior jerárquico, D. Damaso , por una situación de conductas inapropiadas, con el objetivo de poder protegerse y blindarse ante la sospecha de que se le iba a extinguir su contrato de trabajo mediante una no superación del periodo de prueba.

    En concreto, el Testigo nº NUM001 señala, sin recordar palabras exactas, que en dicha reunión grupal, Vd. comentó a los miembros del equipo comercial presentes en dicha llamada, que uno de los motivos de la denuncia que Vd. había interpuesto frente a su superior jerárquico era que se acercaba el fin de su periodo de prueba, que D. Damaso "no le daba bola", que Vd. tenía claro que no iba a superar dicho periodo de prueba y, que antes de no pasarlo prefería blindarse para que no le echaran de la Compañía.

    En dicha reunión, el Testigo nº NUM001 señala que Vd. parecía reírse mientras les contaba el motivo por el cual había denunciado a su jefe, mostrando una actitud (en palabras de este testigo) de "yo soy el que está manejando la situación y tengo a Damaso pillado".

    En el mismo sentido, el Testigo nº NUM002 señala que en dicha llamada Vd. comentó que había denunciado a D. Damaso con el ánimo de evitar la no superación de su periodo de prueba puesto que, según Vd., su trabajo estaba bien hecho, no había tenido buena relación con su superior jerárquico y que lo iban a "echar" sin ningún motivo (comentarios que manifestó abiertamente a sus compañeros de trabajo).

    En relación con ello, el Testigo nº NUM003 declara que el motivo principal de la denuncia es que Vd. iba a cumplir con su periodo de prueba y no quería que D. Damaso fuera su evaluador, "por la situación que tenían", aunque no parecía haber ninguna situación de acoso laboral hacía Vd.

    El Testigo nº NUM004 corrobora el motivo de su denuncia, señalando que otro empleado de otra área funcional de la Empresa le contó el día 8 de junio de 2023, durante la celebración del Offsite de Nickel España, que Vd.

    le había comentado que había levantado una alerta de forma oficial sobre D. Damaso porque querían echarle de la empresa. El Testigo nº NUM004 traslada, además, la sensación que tenían los miembros del equipo comercial era de que, por fallos o falta de adaptación a su puesto de trabajo y al no llegar a la altura de otros compañeros, Vd. buscaba una forma de quedarse en la empresa.

    Por otro lado, en otra llamada entre algunos miembros del equipo comercial, delante de varios compañeros, entre los que se encontraban los testigos nº NUM005 , NUM000 y NUM002 , Vd. comentó en tono jocoso que no era la primera vez que había provocado este tipo de situaciones, y que había denunciado a su anterior empresa, a la Mutua Asepeyo por otra baja, y a la Seguridad Social, y que iba a cobrar, al menos, 50.000 euros de todo ello (en palabras del Testigo nº NUM000 ).

    Ante tal comentario, sus compañeros le preguntaron si con dicho historial la siguiente empresa a la que iba a denunciar iba a ser Nickel, y Vd. se rio de dicha pregunta sin negar que fuera hacerlo.

    Tras la denuncia realizada sobre D. Damaso , la actitud que ha mostrado en todo momento delante de sus compañeros ha sido de total impunidad, protección e intocabilidad, tal y como refieren los testigos no NUM005 , NUM001 , NUM004 , NUM003 , NUM000 y NUM002 .

    El Testigo nº NUM001 comenta que Vd. mencionó que haría algo en favor del equipo, y que a raíz de que se hiciera pública la denuncia que había realizado, su actitud pasó a ser de "lo estoy haciendo por vosotros" a "aquí estoy yo, mira cómo me he sacado las castañas del fuego", en palabras de dicho testigo, señalando que con su actitud demostraba que no le importaba el daño producido a D. Damaso , y que ni siquiera tenía interés en realizar bien su trabajo, pues Vd. ya se había blindado.

    En este sentido, el Testigo nº NUM000 indica que Vd. ya no asiste a las reuniones de equipo de las mañanas de forma habitual, o que llega tarde a las mismas, (sirva a modo de ejemplo, su no asistencia a las que tuvieron lugarlos días 10, 12 y 14 de julio de 2023 (teniendo en cuenta que en la última estaba de baja médica y el Testigo nº NUM000 desconocía esa información en el momento de la entrevista). Según el Testigo nº NUM000 , su actitud refleja desinterés y no implicación, en las palabras de este testigo, "aquí estoy yo, no me conecto y ya está". Esta información también es indicada por los testigos nº NUM004 , NUM003 y NUM002 durante el curso de las entrevistas.

    De igual forma, el Testigo nº NUM000 manifiesta que entre los miembros del equipo comercial se comenta que, el hecho de que Vd. no se presente en las reuniones de equipo no tiene consecuencias, y que el sentimiento generalizado del equipo es que "no se le puede hacer nada, que está respaldado, a nivel jurídico o al nivel que sea, que quizás se haya informado con un abogado." En este contexto, el Testigo nº NUM002 también indica que desde el último mes Vd. ha cambiado de actitud, motivado por la situación de protección derivada de la denuncia presentada, y señala que Vd. no se conecta a las reuniones de equipo "creando un ambiente de incomodidad". Estas reuniones, como Vd. bien conoce, son de asistencia obligatoria salvo causa justificada.

    Dicha actitud también fue refrendada por otros compañeros, como por el Testigo nº NUM005 , que señala que desde que presentó la denuncia, su actitud y comportamiento habían cambiado considerablemente, como si fuera intocable y estuviera protegido.

    Del mismo modo, el Testigo nº NUM003 expone que Vd. llega tarde a las reuniones y con actitud "chulesca", sin pedir disculpas, y señala que los compañeros creen que es injusto que no se le pueda llamar la atención por la situación de protección que tiene tras su denuncia.

    3. TIPIFICACIÓN Y SANCIÓN DE LOS HECHOS DESCRITOS EN LA PRESENTE CARTA DE DESPIDO Dicha conducta constituye una clara vulneración de los principios más elementales que presiden nuestra Empresa y un quebranto irreparable de la confianza depositada en Vd., dando lugar a una clara transgresión de la buena fe contractual, pérdida de confianza, fraude, deslealtad y abuso de confianza.

    Estos hechos suponen un incumplimiento imposible de dejar impune por parte de la empresa, ya que ha hecho uso de un mecanismo existente en la Empresa para la protección de los derechos fundamentales de sus empleados de manera indebida y caprichosa, con un interés particular alejado del fin que tiene el canal de denuncias de acoso laboral dentro de Nickel.

    Pese a que usted tiene todo el derecho de ejercer todas las acciones que estime oportunas en defensa de lo que considera sus derechos, también debe ser consecuente con las consecuencias de su indebido e injustificado planteamiento con su comisión.

    En consecuencia a todo lo expuesto, la Empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos del día de hoy, 18 de julio de 2023, al constituir tales hechos incumplimientos muy graves y culpables de sus obligaciones laborales, de conformidad con lo previsto en el artículo 46, apartado "Faltas muy graves" - número 5 del convenio colectivo de aplicación ("Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo; la indisciplina o desobediencia en el trabajo; las ofensas verbales o físicas al empresario, a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares con los que convivan; la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo; la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado; y la embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo), en concordancia con lo previsto en el artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores ("La indisciplina o desobediencia en el trabajo") y artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores ("La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo."), así como con cualquier otro precepto que le fuera de aplicación.

    En este sentido, cabe traer a colación que es jurisprudencia mayoritaria, actual y totalmente consolidada, la que entiende que la pérdida de la confianza, por su especial naturaleza, no admite grados de valoración y una vez producida rompe el equilibrio de las relaciones del trabajador con el empresario en términos que impiden su normal restablecimiento posterior.

    Así pues, perdida la confianza y producida la transgresión de la buena fe contractual, no es admisible otra sanción más que la del despido, sin que sea necesario demostrar el perjuicio causado al empresario.

    Le informamos de que los hechos descritos podrían tenertrascendencia penal, porlo que la Empresa se reserva el derecho a ejercitar contra Vd. todas las acciones civiles e incluso penales que estime oportunas contra usted en virtud de todos los hechos expuestos.

    Asimismo, le informamos de que se pondrá a su disposición, mediante transferencia bancaria, la liquidación de partes proporcionales y demás haberes devengados por Vd. hasta la extinción de su relación laboral en esta Empresa.

    2.-/ Ha resultado acreditado que de los resultados del primer trimestre del 2023 obrantes al documento núm.

    6 del ramo de prueba de la demandada, y que activó el protocolo interno de acoso frente a D. Damaso para evitar que la empresa extinguiera su relación laboral.

    3.-/ No ha resultado acreditada situación de acoso efectuado por parte de D. Damaso al trabajador.

    4.-/ Queda acreditado que el trabajador tenía conocimiento de que su rendimiento era insuficiente y su relación laboral podía ser extinguida por dicha causa por la empresa durante el periodo de prueba (testificales en Sala).

    5.-/ El proceso de evaluación y seguimiento del trabajador se inició antes de la situación de IT (iniciada el 14.07.203) (documento 8 de la demandada, feedbak de Baltasar fechado el 27.03.2023).

    CUARTO.- Sobre las formalidades del proceso 1.-/ El trabajador interpuso papeleta de conciliación ante el S.M.A.C., en echa 25.07.2023 habiéndose celebrado el acto en fecha 18.09.2023 con resultado de sin avenencia no habiéndose celebrado el acto al tiempo de interposición de la demanda (documentos 7 y 8 de la actora".

    TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

    "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO TOTALMENTE la demanda de DESPIDO formulada por D. Baltasar asistido del letrado D. JOSÉ DE ZAYAS FERNÁNDEZ frente a la empresa FINANCIERE DES PIEMENTS ELECTRONIQ, convalidando la extinción del contrato con efectos del día 18.07.2023 sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, y absuelvo a la mercantil demandada de la pretensión deducida en su contra".

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la parte demandada.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada el 02/09/2024 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

    SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15 de octubre de 2024 para los actos de votación y fallo.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes



    PRIMERO: El actor prestó servicios para la empresa demandada hasta el 18 de julio de 2023, fecha en la que fue despedido disciplinariamente. La sentencia recurrida desestima la demanda y declara el despido procedente. Con carácter previo, han de analizarse los motivos de inadmisibilidad del recurso esgrimidos por la parte demandada en su escrito de impugnación del recurso de suplicación. En primer lugar, se solicita la inadmisión de los motivos del recurso de suplicación por incumplimiento de los requisitos formales; y, en segundo lugar, se reseñan las cuestiones que, a su juicio, constituyen cuestiones nuevas, a saber, en el tercer motivo, la vulneración del artículo 7 del Convenio nº 158 de la O.I.T. y, las alegaciones sobre la categoría profesional y funciones del actor. Estas cuestiones serán analizadas en el examen de cada uno de los motivos, cuando proceda. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida, para que se adicione lo siguiente: " Que tras las pruebas practicadas en el acto de la vista, ha quedado totalmente acreditado que el demandante desde que firma contrato ha realizado funciones de mando y técnico especializado , categoría conforme al convenio aplicable , el cual obra en las actuaciones. Que dicho extremo, ha sido acreditado no solo ya por parte de la representante legal de la empresa , sino también por todos los testigos que han declarado en el acto de la vista. Que por tanto y conforme a lo anterior , queda acreditado que el hoy demandante ha realizado funciones de Delegado comercial de la empresa demandada desde el inicio de la relación laboral , delegado en este caso de la zona de Andalucía más concretamente de Málaga, Jaén, Granada y Almería.

    En consecuencia en este caso ha realizado funciones de superior categoría a la contratada. Que por tanto conforme al Convenio aplicable la retribución anual es de 33 405,63 EUROS, cantidad esta base para cálculo del despido. Que según contrato de trabajo el cual consta en las actuaciones el hoy actor estaba contratado como técnico administrativo. Extremos todo ellos acreditados como hemos expuesto anteriormente, no solo ya por la Dirección de la empresa demandada, sino absolutamente por todos los testigos que ha declarado en el acto de la vista. Así mismo y a mayor abundamiento este extremo además de ser reconocido en todo momento, en ningún momento ha sido negado por la empresa y por tanto no es hecho controvertido. Es más, dicho extremo no solo es reconocido en todo momento en las conversaciones de WhatsApp aportadas, sino también por el jefe inmediato del demandado Sr. Damaso , el cual en sede Judicial ,es decir en el Juzgado de instrucción de la localidad de Fuengirola, reconoce expresamente que desempeña funciones de Delegado de Málaga, Jaen , Almería y Granada, lo cual acredita que en este caso como anteriormente hemos expuesto que el hoy demandante ha desarrollado funciones de superior categoría a la contratada. Dicho extremo queda acreditado mediante la declaración del Sr. Damaso en sede judicial la cual consta en las actuaciones".

    Esta pretensión no ha de prosperar, ya que se funda en la prueba de interrogatorio de parte y en la prueba de interrogatorio de testigos que no son aptas para la revisión de los hechos probados en el recurso de suplicación, a tenor del artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que le sirve de sustento. Y, además, se basa en una referencia genérica a la prueba documental practicada, no dando fiel cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 196.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que dispone que "en el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos". Y, como declaró, entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2003, la cita global de documentos carece de valor y operatividad, ya que el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que apoya su pretensión revisora que demuestren el error del órgano judicial, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. Como segundo motivo de recurso, se solicita la sustitución del hecho probado segundo por el siguiente tenor: "Queda acreditado, que en este caso, no ha existido causa ni objetiva ni legal para despedir al hoy demandante, no ha quedado acreditado la existencia de un bajo rendimiento en sus funciones por parte de hoy demandante, tampoco que su rendimiento ha sido inadecuado, y por contra si ha quedado acreditado que el demandante ha cumplido con los rendimientos mínimos requeridos por la empresa. De hecho, todo ello resulta corroborado por los testigos de parte aportados por la demandada, donde afirman incluso en sede judicial que al demandante le dieron una cantidad ingente de trabajo , sin tener en esos momentos como e afirmó textualmente ,la formación adecuada e incluso se afirma que le obligaron a asumir recién incorporado al puesto de trabajo , el trabajo de otro compañero el cual estaba de baja por paternidad. Que a mayor abundamiento sobre lo anterior, resulta significativo también el hecho y como quedó acreditado en la vista, el hecho de que el Sr. Damaso , a sabiendas de la dificultad expuesta le encomienda tareas y una carga de trabajo que difícilmente puede realizar con profesionalidad y eficiencia . Dichos extremos quedan acreditados en las testificales del acto de la vista a las que no remitimos en este momento y además también acreditado por los pantallazos de whassap aportados por esta parte como prueba documental, donde el Jefe responsable del actor Sr. Damaso manifiesta : "que el día 4 de noviembre de 2023 días antes de la incorporación de Baltasar , Damaso mando el siguiente wasap el grupo y lo trascribimos literalmente - Estas son las visitas de riesgo que tenemos pendientes (más dos de Belarmino que la hará el nuevo) ( Baltasar ) Estará toda la semana en Madrid (Saldrá el miércoles con cesar o Jose Pedro y la semana siguiente saldrá con alguno de vosotros) Lo normal es que saliera con Luis Miguel pero, entre que no tiene la Tablet operativa y que no tiene visitas de riesgo pendientes... Perdón, tiene una pendiente, si. Todo esto evidencia que el Sr. Damaso sabía que enviaba a Baltasar con un compañero que no podría ofrecerle la formación necesaria y adecuada pero aun así lo envío. Quedando demostrado que si el demandante no obtuvo los conocimientos necesarios, no fue por falta de interés como se intenta hacer ver de contrario, si no por una mala organización y asignación de la formación por parte de la empresa. Quedando igualmente acreditado que durante su estancia la primera semana en Madrid la persona que tenía que formarle respecto a programas y archivos estuvo con covid 19 y tampoco pudo formarlo , haciéndolo posteriormente durante una hora de forma online y por tanto careciendo de este modo de la formación adecuada. Pero aun así y con todos estos contratiempos y falta de formación el demandante al finalizar el semestre cobra sus objetivos (aunque no estaba conforme a las cantidades) pero con esto queda acreditado que estaba dentro de los objetivos marcados por la compañía. Todo ello evidencia y acredita que no es cierto lo afirmado de que no tuvo ninguna falta de interés en el desempeño de sus funciones. Extremos estos que se han sido reconocido por los testigos de Eliseo y Luis Miguel donde afirma en sus declaraciones "que la carga de trabajo para una persona recién incorporada fue excesiva y aun así Baltasar llega a objetivos y los cobra". No se accede a lo solicitado porque se funda en prueba de interrogatorio de parte, prueba de interrogatorio de testigos y, en declaraciones vertidas en el procedimiento penal, que no son pruebas aptas para la revisión, conforme al artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. Además, se basa en el Informe Forense emitido por el Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses, en informes psicológicos y, en informes médicos, sin citar el nº de documento que tiene en el expediente judicial, para que sean identificados, por lo que no se cumple con lo preceptuado en el artículo 196.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, anteriormente transcrito. Consiguientemente, se desestima este motivo de recurso. A continuación, en el escrito de recurso, en un epígrafe que titula sobre el despido, que coincide con el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, la parte recurrente realiza una serie de manifestaciones subjetivas sobre lo que ha quedado probado y lo que no ha quedado acreditado, con referencias a la valoración de la prueba de interrogatorio de testigos y a la prueba documental, debiendo resaltarse que, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, éste no puede convertirse en una según da instancia y, en el mismo no cabe llevar a cabo una nueva valoración de la prueba. Incumbe, con carácter exclusivo al órgano judicial de instancia la libre valoración de la prueba, sin que se aprecie por este Tribunal error en el ejercicio de esta facultad por no haber otorgado el valor pretendido por la parte recurrente a la prueba practicada. En el mismo epígrafe denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 14 del convenio colectivo de aplicación, lo que constituye una cuestión nueva no debatida en la instancia y, por tanto, sobre la que no cabe realizar en este trámite pronunciamiento alguno, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación.

    SEGUNDO: La parte recurrente denuncia, como tercer motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 54.2.6 del Estatuto de los Trabajadores y 7 del Convenio nº 158 de la O.I.T.

    La parte recurrente alega que no son ciertos los hechos que se le imputan como justificadores del despido disciplinario y que no han quedado acreditados, realizando también en este motivo una valoración subjetiva de la prueba practicada. Pues bien, inalterada la resultancia fáctica declarada probada, ha de partirse de los hechos probados de la sentencia recurrida. El artículo 54.2 b) del Estatuto de los Trabajadores considera causa de despido disciplinario, la indisciplina o desobediencia en el trabajo y, el párrafo d), la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza. Hemos de destacar, a los efectos que nos ocupan, que el artículo 5 del citado texto legal, en su apartado a), considera deber laboral básico del trabajador el cumplimiento de "las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia" y el párrafo c), el cumplimiento de "las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas". De acuerdo con el artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador debe "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue", debiendo al empresario "la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres". En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe, a tenor del artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores. En este sentido, declara la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 2643/2009, de 19 de julio de 2010, que la buena fe contractual se configura "por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena". Y, por su parte, el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores proclama el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, de "adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso". Consta acreditado que el demandante activó el protocolo interno de acoso frente a su superior jerárquico para evitar que la empresa extinguiera su relación laboral, dados los resultados de su bajo rendimiento durante el primer trimestre del 2023. Asimismo, que no se produjo ninguna situación de acoso. Por el contrario, consta que el actor tenía conocimiento de que su rendimiento era insuficiente y que su relación laboral podía ser extinguida por dicha causa por la empresa durante el periodo de prueba. Debe destacarse que el proceso de evaluación y seguimiento del trabajador se inició antes del inicio del proceso de incapacidad temporal, lo que tuvo lugar el 14 de julio de 2023. Por lo tanto, la conducta del actor constituye un incumplimiento grave y culpable del trabajador y, es causa del despido disciplinario, al haber incurrido en indisciplina, trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, a tenor del artículo 54.2 b) y d) del Estatuto de los Trabajadores. Y, de conformidad con el artículo 55.4 del citado texto legal, esta conducta merece ser calificada como despido procedente, lo que supone la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Y, dada la gravedad del comportamiento descrito no es de aplicación la teoría gradualista. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. No ha lugar a la condena en costas.



    Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Baltasar y confirmamos la sentencia número 120/2024 de fecha veintiséis de abril de dos mil veinticuatro, dictada por el Juzgado de lo Social número 47 de los de Madrid, en sus autos número 730/2023, seguidos a instancia del recurrente frente a FINANCIERE DES PAIEMENTS ELECTRONIQ SAS, con intervención del Ministerio Fiscal. No ha lugar a la condena en costas.

    Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

    Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

    MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0516-24 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

    Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

    Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0516-24.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

    Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.