LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO: EFECTOS SOBRE LA MASA ACTIVA.

    La declaración del concurso, como no podía ser de otra forma, produce una serie de efectos, los cuales se regulan en el Título III de la Ley Concursal; que se divide a su vez en cuatro Capítulos; el  Capítulo I que regula los efectos que la declaración produce sobre el deudor (Arts. 40 a 48), el Capítulo II, relativo a  los efectos sobre los acreedores, subdividido a su vez en tres secciones - Sección 1ª, de la integración de los acreedores en la masa pasiva (Art. 49), Sección 2ª, de los efectos sobre las acciones individuales (Arts. 50 a 57) y Sección 3ª, de los efectos sobre los créditos en particular (Arts. 58 a 60)-; el Capítulo III, de los efectos sobre los contratos (Arts. 61 a 70) y, por último, el Capítulo IV, que se refiere a los efectos sobre aquellos actos que resulten perjudiciales para la masa activa (Art. 71 a 73). Todos estos efectos van a ser objeto de análisis detallado a lo largo de este apartado.

    En este apartado hacemos referencia a las reglas específicas de reintegración del patrimonio y de rescisión de aquellos actos que resulten perjudiciales para la masa activa del concurso (lo que en la anterior regulación se denominaba el régimen de retroacción de la quiebra).

    Así, la Ley establece la rescisión de todos los actos del deudor celebrados hasta dos años antes a la declaración del concurso, sean fraudulentos o no, y que afecten a la masa activa del concurso.

    El Artículo 71 establece una serie de criterios y presunciones para entender cuándo los actos del deudor a los que nos hemos referido son perjudiciales para la masa activa. En los supuestos no contemplados en dicho Artículo 71, el perjuicio a la masa deberá acreditarse.

    No podrán ser objeto de rescisión los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor, así como los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea la forma en que se hubieren realizado, y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, cuando en virtud de éstos se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo y que con anterioridad a la declaración del concurso:

    1.º El acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación. En el caso de acuerdos de grupo, el porcentaje señalado se calculará tanto en base individual, en relación con todas y cada una de las sociedades afectadas, como en base consolidada, en relación con los créditos de cada grupo o subgrupo afectados y excluyendo en ambos casos del cómputo del pasivo los préstamos y créditos concedidos por sociedades del grupo.

    2.º Se emita certificación del auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo. De no existir, será auditor el nombrado al efecto por el registrador mercantil del domicilio del deudor y, si éste fuera un grupo o subgrupo de sociedades, el de la sociedad dominante.

    3.º El acuerdo haya sido formalizado en instrumento público al que se habrán unido todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.

    También quedan excluidos de la acción de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales, los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados y las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica. La acción de rescisión se ejercitará ante el Juez del concurso y es acumulable a cualesquiera otras que se presenten impugnando actos del deudor.

    Tampoco serán rescindibles aquellos actos que, realizados con anterioridad a la declaración de concurso, no puedan acogerse al apartado anterior pero cumplan todas las condiciones siguientes, ya sea de forma individual o conjuntamente con otros que se hayan realizado en ejecución del mismo acuerdo de refinanciación:

    a) Que incrementen la proporción de activo sobre pasivo previa.

    b) Que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente.

    c) Que el valor de las garantías resultantes a favor de los acreedores intervinientes no exceda de los nueve décimos del valor de la deuda pendiente a favor de los mismos, ni de la proporción de garantías sobre deuda pendiente que tuviesen con anterioridad al acuerdo. Se entiende por valor de las garantías el definido en el apartado 2 de la disposición adicional cuarta.

    d) Que el tipo de interés aplicable a la deuda subsistente o resultante del acuerdo de refinanciación a favor del o de los acreedores intervinientes no exceda en más de un tercio al aplicable a la deuda previa.

    e) Que el acuerdo haya sido formalizado en instrumento público otorgado por todas las partes intervinientes en el mismo, y con constancia expresa de las razones que justifican, desde el punto de vista económico, los diversos actos y negocios realizados entre el deudor y los acreedores intervinientes, con especial mención de las condiciones previstas en las letras anteriores.

    Para verificar el cumplimiento de las condiciones a) y b) anteriores se tendrán en cuenta todas las consecuencias de índole patrimonial o financiera, incluidas las fiscales, las cláusulas de vencimiento anticipado, u otras similares, derivadas de los actos que se lleven a cabo, aun cuando se produzcan con respecto a acreedores no intervinientes.

    El cumplimiento de todas las condiciones anteriores deberá darse en el momento de la suscripción del instrumento público en el que se recojan los acuerdos.

    Los acuerdos regulados en este Artículo 71 bis únicamente serán susceptibles de impugnación de conformidad con lo dispuesto en el apartado segundo del Artículo 72.

    Tanto el deudor como los acreedores podrán solicitar el nombramiento de un experto independiente para que informe sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad, sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo, así como las demás menciones que, en su caso, prevea la normativa aplicable. Cuando el informe contuviera reservas o limitaciones de cualquier clase, su importancia deberá ser expresamente evaluada por los firmantes del acuerdo.

    El nombramiento de un experto independiente corresponderá al registrador mercantil del domicilio del deudor. Si el acuerdo de refinanciación afectara a varias sociedades del mismo grupo, el informe podrá ser único y elaborado por un solo experto, designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera afectada por el acuerdo o, en su defecto, por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo.

    El nombramiento se hará entre profesionales que resulten idóneos para la función. Dichos expertos quedarán sometidos a las condiciones del artículo 28 y a las causas de incompatibilidad establecidas para los auditores en la legislación de auditoría de cuentas.

    El procedimiento y la legitimación para el ejercicio de las acciones contra actos del deudor se regula en el Artículo 72 de la Ley.

    Finalmente, los efectos de la resolución que estime la acción de reintegración son la ineficacia del acto impugnado y la restitución de las prestaciones objeto de dicho acto, con sus frutos e intereses. La Ley señala que si no es posible llevar a cabo la mencionada restitución; el interviniente de buena fe en el acto impugnado deberá entregar el valor de los bienes más sus intereses legales; y si fuera de mala fe, además de lo anterior, deberá indemnizar los daños y perjuicios causados a la masa activa. En el primer caso, la prestación que resulte a favor de estos intervinientes tendrá la consideración de crédito contra la masa y se satisfará simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos al patrimonio del deudor. En el segundo, el crédito tendrá la consideración de concursal subordinado.