EXTINCIÓN SIN LIQUIDACIÓN. CANJE DE PARTICIPACIONES

    Tipo y procedimiento de canje

    Dentro del contenido obligatorio del proyecto de fusión, constituye sin duda el elemento básico de éste el contenido relativo al tipo y al procedimiento de canje de las participaciones, que según el artículo 25 de la Ley 3/2009, se determinará sobre la base del valor real del patrimonio social, y la compensación complementaria en dinero, cuando se prevea.

    Es ésta, por lo tanto, la cuestión básica a discutir y negociar cuando se plantea la posibilidad de realizar una operación de fusión.

    En las operaciones de fusión, el patrimonio en bloque de una o varias de las sociedades que participan en la operación se extingue, pasando a integrarse en el patrimonio de otra de las sociedades. Este traspaso patrimonial, lógicamente, debe ser compensado, pero esta compensación no será recibida por la sociedad que se extingue, sino que serán sus socios los que recibirán una parte en el capital de la sociedad resultante de la fusión, en proporción al importe de su parte en el capital de la sociedad extinguida.

   Así lo establece el artículo 24.1 de la Ley 3/2009,  que señala que "1. Los socios de las sociedades extinguidas se integrarán en la sociedad resultante de la fusión, recibiendo un número de acciones o participaciones, o una cuota, en proporción a su respectiva participación en aquellas sociedades". Consiste, pues, la relación de canje, en la determinación del número de participaciones que de la entidad resultante van a ostentar los socios de las sociedades absorbidas por cada participación poseída previamente de estas últimas. Esa proporción numérica ha de ser absolutamente determinada (por ejemplo, dos participaciones de la sociedad que resulta de la fusión por cada dos participaciones de la sociedad que se extingue), teniendo en cuenta que cuando en una misma sociedad que se extingue, existan participaciones de distinto valor nominal, el tipo de canje concreto será distinto, según el valor nominal, si bien habrá que respetar siempre la misma proporción en el intercambio de las partes de los socios de las sociedades que se fusionan.

    Para la determinación del tipo de canje, el artículo 25 de la Ley señala que éste debe establecerse sobre la base del valor real de su patrimonio, el cual no debe resultar de un balance de liquidación, sino de un balance realizado sobre la base de que la sociedad continúa en su actividad (esta es la razón de que la Ley permita utilizar como balance de fusión el último balance anual). Ahora bien, esta exigencia establecida por la Ley, no puede ser considerada como la exigencia de que exista una coincidencia matemática entre el tipo de canje y la proporción entre los valores atribuidos a los patrimonios de las sociedades que se fusionan, sino que habrá que entenderla como la necesidad de tomar ese valor como punto fundamental de referencia, de forma que partiendo del valor real de los patrimonios se negociará el tipo de canje, tomando en consideración otros factores relevantes como son las expectativas de cada una de las sociedades en el mercado, la mayor o menor importancia que la fusión tiene para cada una de ellas, los activos o pasivos ocultos, etcétera. Las alteraciones que se hagan en el tipo de canje y que no sean resultado de la valoración del patrimonio real de las sociedades deberán ser explicadas y justificadas en el informe que han de hacer los administradores.

    Es importante, también, en esta determinación del tipo de canje, no olvidar que pueden existir participaciones con distinto valor nominal, lo que hará que en algunas ocasiones sea muy difícil, o prácticamente imposible establecer una proporción exacta para el tipo de canje. Para estos casos, la Ley 3/2009, en su artículo 25.2, permite la atribución de una compensación, que necesariamente ha de ser en metálico y que no podrá exceder del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas. Así, por ejemplo, imaginemos que las acciones de una Sociedad Anónima que se extingue por la fusión reciben un valor de 1,35 euros cada una, y las participaciones de la sociedad absorbente que tienen un valor nominal de 2,55 euros cada una se valoran a efectos de la fusión en 2,82 euros. En este caso, se podría establecer un tipo de canje, de manera que por cada dos acciones, se atribuyera una participación, más una compensación en dinero de 0,12 euros.

    En último lugar, cabe señalar la existencia de un supuesto en el que la exigencia de la determinación del tipo de canje no será necesaria. Nos estamos refiriendo a aquellos en que la fusión se hace por absorción, siendo la sociedad absorbente la socia única de la sociedad absorbida. Así lo establece el artículo 49 de la Ley al disponer que cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad o sociedades absorbidas, la operación podrá realizarse sin necesidad de la inclusión en el proyecto de fusión de las menciones 2 y 6 del artículo 31 y, salvo que se trate de fusión transfronteriza intracomunitaria, las menciones 9 y 10 de ese mismo artículo".