EXTINCIÓN SIN LIQUIDACIÓN. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN

    Ejercicio del derecho de separación

    - Regla general: El derecho de separación de los socios de las Sociedades de Capital se regula en la Ley de Sociedades de Capital (Artículo 346).

    No obstante, en los casos de transformación de la sociedad y de traslado de domicilio al extranjero, los socios tendrán derecho de separación en los términos establecidos en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

    Así, el artículo 15 de la Ley 3/2009 señala que los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de transformación podrán separarse de la sociedad que se transforma, conforme a lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada.

    Es decir, se reconoce un derecho de separación por el cambio del tipo social de la sociedad. Se concede este derecho al socio, cuando la sociedad resultante de la fusión sea de distinto tipo, es decir, anónima, comanditaria, colectiva,...

    Del mismo modo, los socios que por efecto de la transformación hubieran de asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales y no hubieran votado a favor del acuerdo de transformación quedarán automáticamente separados de la sociedad, si no se adhieren fehacientemente a él dentro del plazo de un mes a contar desde la fecha de su adopción cuando hubieren asistido a la junta de socios, o desde la comunicación de ese acuerdo cuando no hubieran asistido. La valoración de las partes sociales correspondientes a los socios que se separen se hará conforme a lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada.

    El artículo 62 de la Ley también señala que los socios de las sociedades españolas participantes en una fusión transfronteriza intracomunitaria que hubieran votado en contra del acuerdo de una fusión cuya sociedad resultante tenga su domicilio en otro Estado miembro podrán separarse de la sociedad conforme a lo dispuesto en el Título IX de la Ley de Sociedades de Capital.

    Sin embargo, y como puede verse, la normativa no contempla en los supuestos de fusión ningún derecho de separación de los socios.

    Solamente, y de forma indirecta, en un caso podría llegar a existir este derecho de separación; cuando la fusión implique la sustitución o modificación sustancial del objeto social de la sociedad que se fusiona.    

    Así, cuando, como consecuencia de la fusión, se produzca una sustitución del objeto social, es decir, cuando el objeto social de la sociedad resultante de la fusión sea distinto al de la sociedad a la que pertenece el socio, éste podrá ejercitar ese derecho de separación. Es necesario distinguir, en este punto, cuándo se trata de una sustitución o modificación sustancial del objeto social y cuándo de una mera variación o modificación del mismo. Para ello, y dado que los límites entre ambos conceptos resultan poco precisos, es posible encontrar la solución mediante el concepto de "sector de actividad económica" al que acude la propia Dirección General de los Registros y del Notariado. Hablaremos, por lo tanto, de sustitución del objeto social cuando se produzca una alteración en el sector de actividades económicas en el que la sociedad ejercita su actividad jurídica, es decir, cuando se produzca un cambio fundamental en las actividades de la sociedad. Por el contrario, hablaremos de variación o modificación del objeto social cuando simplemente se trata de incluir o enumerar actividades que vienen a complementar la actividad principal de la sociedad.

    Existe otro supuesto en el que sería posible la atribución del derecho de separación a los socios: cuando una sociedad se fusione estando en liquidación, regulado en el artículo 28 de la Ley 3/2009. que permite que las sociedades en liquidación puedan fusionarse con otras siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios. Se trata de un supuesto equiparable al de reactivación de la sociedad (artículo 346 de la LSC).

    - Legitimidad y ejercicio del derecho de separación. El artículo 346 de la LSC establece que podrán ejercitar el derecho de separación los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto.

    En cuanto a su ejercicio, el artículo 348 de la LSC dispone que los acuerdos que den lugar al derecho de separación se publicarán en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. En las sociedades de responsabilidad limitada y en las anónimas cuando todas las acciones sean nominativas, los administradores podrán sustituir la publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo.

    El derecho de separación habrá de ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación.