EXTINCIÓN SIN LIQUIDACIÓN. INFORME DE EXPERTOS INDEPENDIENTES

    Informe de expertos independientes sobre el proyecto de fusión

    El artículo 34 de la Ley 3/2009 establece que "1. Cuando alguna de las sociedades que participen en la fusión sea anónima o comanditaria por acciones, los administradores de cada una de las sociedades que se fusionan deberán solicitar del registrador mercantil correspondiente al domicilio social el nombramiento de uno o varios expertos independientes y distintos, para que, por separado, emitan informe sobre el proyecto común de fusión.

    No obstante lo anterior, los administradores de todas las sociedades que se fusionan a que se refiere el apartado anterior podrán pedir al registrador mercantil que designe uno o varios expertos para la elaboración de un único informe. La competencia para el nombramiento corresponderá al registrador mercantil del domicilio social de la sociedad absorbente o del que figure en el proyecto común de fusión como domicilio de la nueva sociedad.".

    A pesar de los cambios normativos, se mantiene vigente la innecesariedad de someter el proyecto de fusión al informe de expertos independientes cuando las sociedades participantes en la fusión no sean anónimas o comanditarias por acciones.

    La designación de los expertos será realizada por el Registrador de la localidad donde la sociedad tenga o vaya a tener su domicilio social. Hay que señalar que cabe la posibilidad de que los administradores de todas las sociedades que se fusionan soliciten que sea designado uno o varios expertos para que elaboren un único informe.

    La Ley señala que los expertos nombrados podrán obtener de las sociedades que participan en la fusión, sin limitación alguna, todas las informaciones y documentos que crean útiles y proceder a todas las verificaciones que estimen necesarias y determina cuál es la estructura y contenido del informe, siendo por el contrario el Reglamento del Registro Mercantil el que regula la solicitud del nombramiento, el nombramiento, su retribución, incompatibilidades, recusación, notificación y aceptación del nombramiento, plazo de emisión del informe, caducidad de éste y demás cuestiones anejas (Artículos 340 a 349 del Reglamento del Registro Mercantil). Cuestiones que pasamos a analizar de forma un poco más detallada.

    - Solicitud del nombramiento y su tramitación. La solicitud del nombramiento de expertos independientes debe ser realizada por los administradores de cada una de las sociedades que intervienen en el proceso de fusión mediante instancia por triplicado dirigida al Registrador Mercantil correspondiente al domicilio social de las entidades participantes. En la solicitud se hará constar los siguientes datos:

    a) la identificación (denominación y datos de la identificación registral) de las sociedades que se fusionan,
    b) la identificación de los patrimonios que van a ser aportados,
    c) declaración de no haberse obtenido en los tres últimos meses otra valoración de los mismos bienes realizada por experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil, y
    d) fecha de la solicitud.
    Presentada la solicitud de nombramiento, se practicará el correspondiente asiento en el Libro Diario. Asimismo, se abrirá un expediente numerado, cuya existencia se hará constar por nota al margen y en el que se recogerán los datos señalados anteriormente.

    - Nombramiento. Una vez transcurridos quince días desde la fecha del asiento de presentación, el Registrador Mercantil designará un experto independiente. En la misma resolución se determinará la retribución que percibirán o, en su defecto, los criterios que deberán seguirse para su cálculo, que habrá de ajustarse a las reglas establecidas en los respectivos colegios profesionales y a las normas del Ministerio de Justicia. Los expertos percibirán la retribución de la sociedad en cuyo nombre se ha solicitado el informe.

    - Notificación y aceptación del nombramiento. La notificación del nombramiento deberá ser realizada por cualquier medio que permita dejar constancia de la fecha en que la misma se recibe. En el plazo de 15  días el experto nombrado deberá comparecer ante el Registrador para aceptar el cargo. En el caso de que transcurra ese plazo y el experto designado no se presente, se considerará caducado el nombramiento y procederá el Registrador a la designación de un nuevo experto.

    - Incompatibilidades y recusación. El artículo 341 del Reglamento del Registro Mercantil establece que las causas de incompatibilidad para ser nombrado experto independiente son las mismas causas que las establecidas para los peritos en la legislación procesal civil. Así, según esa legislación, y más concretamente según el artículo 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las  causas de incompatibilidad establecidas para los peritos son:

    a) Ser pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil, de la parte contraria.
    b) Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto, dictamen contrario a la parte recusante.
    c) Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario, o ser dependiente o socio del mismo.
    d) Tener interés directo o indirecto en el pleito o en otro semejante, o participación en sociedad, establecimiento o empresa contra la cual litigue el recusante. Dentro de este apartado deben considerarse incluidas hipótesis tales como ser contador-partidor, síndico, interventor,... etcétera.
    e) Enemistad manifiesta.
    f) Amistad íntima.

    En el caso de que el experto nombrado fuese incompatible, deberá excusarse inmediatamente ante el Registrador, quien después de notificarlo a los interesados, debe proceder a una nueva designación.

    Los interesados pueden recusar al experto si concurre causa legítima, en cualquier momento, antes de la elaboración del informe, debiendo comunicarlo al Registrador, quien, a su vez, deberá notificarlo al experto recusado por cualquier medio que permita dejar constancia de la fecha en que se recibe la notificación. En el caso de que hayan transcurrido cinco días desde que la notificación de la recusación fue efectuada sin que el experto se haya opuesto compareciendo ante el Registrador, el nombramiento será anulado y se producirá un nuevo pronunciamiento.

    En el caso el experto se oponga a la recusación, el Registrador, dentro de los dos días siguientes, debe resolver.

     Contra esta resolución del Registrador, los interesados podrán recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de 15 días a contar desde la fecha de la notificación.

    - En cuanto al informe del experto independiente, a cuál debe ser su contenido, aparece regulado en el artículo 34 de la Ley y en los artículos 345 a 348 del Reglamento del Registro Mercantil.

    Una vez aceptado el cargo por el experto deberá elaborar su informe en el plazo de un mes desde la aceptación. Este plazo podrá ser prorrogado cuando concurran circunstancias excepcionales. La prórroga será solicitada por el propio experto, siendo el Registrador el que decidirá sobre su concesión.

    Para la realización del informe, el experto deberá obtener de las distintas sociedades que intervienen en el proceso de fusión cuanta información y documentación considere necesaria, sin ningún tipo de limitación, efectuando, asimismo, las verificaciones contables o patrimoniales que estime oportunas.

    El informe del experto o de los expertos estará dividido en dos partes: en la primera, deberá exponer los métodos seguidos por los administradores para establecer el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de los socios de las sociedades que se extinguen, explicar si esos métodos son adecuados, con expresión de los valores a los que conducen y, si existieran, las dificultades especiales de valoración, y manifestar la opinión de si el tipo de canje está o no justificado; y en la segunda, deberá manifestar la opinión de si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente.

    El contenido del informe del experto o de los expertos sobre el proyecto de fusión estará integrado únicamente por la segunda parte cuando, en todas las sociedades que participen en la fusión, así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto y, además, todas las personas que, en su caso, según la ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho.

    Los expertos, por tanto, deberán tener en cuenta también las circunstancias globales del proyecto de fusión y que el tipo de canje es el resultado de una negociación. Por todo ello, sería necesario que en su informe determinaran cuál sería el tipo de canje que resultaría de la aplicación de los criterios de valoración y aplicación de los métodos adecuados al caso, de manera que pudiera apreciarse la medida en que la negociación y las circunstancias no reflejadas directamente en la contabilidad de las sociedades inciden en la fijación del tipo de canje.

    Lógicamente, para la fijación del tipo de canje será siempre indispensable la previa valoración del patrimonio de las sociedades que se fusionan y esta valoración deberá figurar en el informe de los expertos. Es decir, que a través del informe se controlará la veracidad del valor atribuido al patrimonio aportado con la fusión y su adecuación a la cifra del capital de la nueva sociedad o de la ampliación de capital de la sociedad absorbente, según los casos.

    Llegados a este punto, se plantean dudas con relación a si, en el caso de que el experto manifieste en su informe su disconformidad con el tipo de canje propuesto, esta disconformidad determinará o no la suspensión del proceso de fusión. La postura mayoritariamente aprobada por la práctica registral considera que cuando se pretendan introducir modificaciones en el proyecto, como alterar el tipo de canje, se deberá realizar un nuevo proceso de elaboración y depósito.

    En el caso de que la disconformidad del experto no sea en relación con el tipo de canje, sino  con la valoración de los patrimonios aportados, determinará esta circunstancia la imposibilidad de acceso de la escritura de fusión al Registro, cuando el valor escriturado supere el valor de las masas patrimoniales transmitidas, según la valoración del experto, en más de un veinte por ciento (artículo 133.2 del Reglamento del Registro Mercantil).

    Se establece un plazo de caducidad del informe de los expertos independientes: el informe caducará a los tres meses de su fecha, salvo que con anterioridad haya sido ratificado por el propio experto, en cuyo caso prorroga su validez durante otros tres meses más. Estos tres meses de prórroga se comenzarán a contar a partir de la fecha de la ratificación. Así se establece en el artículo 347 del Reglamento del Registro Mercantil.

    Finalmente, los expertos responderán solidariamente frente a la sociedad por el daño causado por la falta de diligencia en el ejercicio de su actividad profesional. Asimismo, cuando el informe fuera emitido fuera del plazo concedido, responderán por los daños que hubieran podido derivarse.