Riesgos en la creación de una holding

    Cuando se constituye una estructura de este tipo es primordial que obedezca a motivos económicamente válidos desde el punto de vista empresarial más allá de la fiscalidad. Optimizar la fiscalidad es válido por supuesto, pero crear una holding solo por beneficios fiscales es exactamente lo mismo que constituir una sociedad interpuesta sin razón empresarial. Es decir, puede existir un beneficio fiscal en la creación de una holding, pero este no puede ser el motivo preponderante, véase sobre esta cuestión, por ejemplo: Audiencia Nacional de 2 de junio de 2016 (recurso 289/2013), la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2012 (recurso de casación 4299/2010) o la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de noviembre de 2011 (asunto C-126/10).

    El segundo apartado del artículo 89 LIS establece que, no se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

    Para continuar el precepto especificando que, las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal.

    La Consulta Vinculante V2214-23, fue la primera consulta vinculante en la que la Dirección General de Tributos respondió a esto en los siguientes términos:


    Por tanto, el concepto de ventaja fiscal es el relevante, quienes crean una holding exclusivamente por motivos fiscales tienen un riesgo latente. Veamos algunos conceptos:

a) Exención sobre dividendos de valores representativos de los fondos propios de entidades residentes.

    Esta exención se encuentra regulada en el artículo 21.1 LIS, si el motivo de crear una holding es exclusivamente beneficiarse de esta exención, la operación no será invalidada, pero los socios deberán tributar en su declaración de la renta a medida que las sociedades distribuyan los dividendos a la entidad holding hasta el importe de la ventaja fiscal obtenida, ese importe se corresponderá con el beneficio por el que socio hubiera tributado aplicando el régimen general. TEAC en resoluciones de 22 de abril de 2024 y 27 de mayo de 2024.

    En nuestro ejemplo del apartado 1.2 el importe de la ventaja hubiera sido 264.600 euros, el socio persona física tributaría en su renta por los dividendos que repartan las sociedades a la holding hasta ese importe y lo hará en el ejercicio en el que esa distribución tenga lugar.

    Téngase en cuenta que, estamos hablando de un criterio vinculante para la administración tributaria, pero un criterio que alcanza hasta la vía económico-administrativa, muchos casos de litigio se producirán próximamente en los tribunales de justicia, porque no es tan claro que ese artículo 21 LIS sea una ventaja fiscal. Véase la Consulta Vinculante V0008-09 donde los socios creaban su holding para con los dividendos realizar sus propias inversiones, en aquella época no existía la exención, pero la LIS en su preámbulo se refiere a ella como un mecanismo para favorecer la competitividad.

b) Exención sobre rentas de valores representativos de los fondos propios de entidades residentes.

    Esta exención se encuentra regulada en el artículo 21.3 LIS y se aplicaría por la holding en el caso de vender las participaciones de alguna de sus filiales cumpliendo los requisitos establecidos en la LIS.

    El TEAC en resolución de 19 de noviembre de 2024 se ha pronunciado sobre la existencia de plusvalías tácitas en el siguiente sentido:


    Un criterio que ya nos anticipa que, si el hecho de crear una holding es aplicar la exención a la venta de una parte del negocio la operación no será invalidada pero el socio persona física tributará por ese beneficio, y lo hará por las plusvalías que correspondan hasta el momento de efectuarse la operación de creación de la holding.

    El artículo 21.4 LIS establece que, si las participaciones que han sido objeto de aportación en la creación de la holding son objeto de transmisión en los dos años posteriores a la fecha en que se realizó la operación de aportación, la exención no se aplicará sobre la diferencia positiva entre el valor fiscal de las participaciones recibidas por la entidad adquirente y el valor de mercado en el momento de su adquisición. Igualmente, también se establece que, si la aportación no dineraria lo fue de otros elementos patrimoniales distintos a las participaciones en el capital o fondos propios de entidades, la exención no se aplicará sobre la renta diferida en la entidad transmitente como consecuencia de la operación de aportación, salvo que se acredite que la entidad adquirente ha integrado esa renta en su base imponible.

    De acuerdo con los criterios que está manifestando el TEAC en las resoluciones mencionadas, si la operación de creación de una holding obedece exclusivamente a la aplicación de estas exenciones el socio en el futuro deberá tributar por el valor generado en sus elementos y participaciones hasta la fecha de creación de la holding, de no hacerlo podrá enfrentarse a un procedimiento inspector.

c) Acceso a regímenes especiales.

    Cuando se crea una holding es posible aplicar el régimen de consolidación fiscal regulado en el Capítulo VI del Título VII de la LIS. Uno de los beneficios de este régimen es que el contribuyente es el grupo fiscal, la base imponible se calcula partiendo de las bases imponibles individuales, de tal manera que, si una sociedad tiene pérdidas las mismas se compensan con los beneficios de otras entidades del grupo con las limitaciones establecidas en la LIS.

    El principal riesgo al que puede enfrentarse el contribuyente será que la operación de creación de la holding obedece a aprovechar las pérdidas que una sociedad ha generado años atrás. Y esto a pesar de que no se incurra en ninguna de las restricciones del artículo 26.4 LIS.

    Las pérdidas que una sociedad ha generado antes de formar parte de un grupo pueden ser objeto de compensación en los términos del artículo 67 e) LIS y con un mínimo de un millón de euros establecido en el artículo 26 LIS, resolución TEAC de 24 de septiembre de 2020 y, consultas vinculantes como la V0866-23.

    El hecho de que una entidad cuente con estas pérdidas a compensar no implica por sí solo que no pueda participar en una operación de reestructuración ni tan siquiera estando inactiva, consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V1663-20.

    En materia de consolidación fiscal si no se incurren en las restricciones del artículo 26.4 LIS estas pueden ser aplicadas en el régimen de consolidación V0646-22.

    Sin embargo, aunque no existe doctrina al respecto si la operación de creación de la holding se realiza exclusivamente para aprovechar bases imponibles negativas podemos afirmar que, la operación no será invalidada, pero se regularizará el impuesto sobre sociedades del grupo para eliminar la compensación de pérdidas efectuada, no porque no sea posible aplicar el régimen sino porque la operación se realizó para aprovechar unas bases imponibles negativas.

d) Obligaciones y derechos adquiridos.

    En las operaciones acogidas al régimen de neutralidad se transmiten a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente.

    Cuando la sucesión no es a título universal, se transmiten a la entidad los derechos y obligaciones que se refieran a los bienes y derechos transmitidos.

    Por lo anterior siempre es importante, analizar el historial de los negocios que se aportan especialmente en el caso de ramas de actividad.

    Igualmente, desde el punto de vista de un comprador de participaciones sociales, siempre debe prestarse atención si la entidad cuyas participaciones se están adquiriendo ha nacido de un proceso de reestructuración y para el caso concreto de aportación de una rama de actividad solicitar certificados de sucesión de empresa a las administraciones públicas para prevenir derivaciones de responsabilidad.

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