Barcelona quince de junio de dos mil siete
AUTO Nº 116/07 Audiencia Provincial de Barcelona. Sección Decimocuarta
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Marta Font Marquina
Rosa Mª Agulló Berenguer (Ponente)
Rollo n.: 217/07
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 26 Barcelona
Objeto del juicio: Incidente sobre juicio monitorio en reclamación por suministro telefónico
Motivo del recurso: inadmisión a trámite de demanda
Apelante: Jazz Telecom, SA

    ANTECEDENTES DE HECHO   


     1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 19 de diciembre de 2006 la parte actora presentó demanda de juicio monitorio.

    El Juzgado requirió al instante para que subsanara el defecto del poder.

    El auto recurrido, de fecha 17 de enero de 2007 , contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "Se acuerda el archivo de las presentes actuaciones. Llévese la presente resolución al libro de sentencias y autos definitivos de este Juzgado, dejando testimonio en las actuaciones".

      2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN El recurrente sostiene que el poder aportado es suficiente.

      3. TRÁMITES EN APELACIÓN No se ha celebrado vista, ni se ha practicado prueba. La deliberación de la Sala se ha llevado a cabo el día 26 de abril de 2007 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el art. 465.1 LEC debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

    FUNDAMENTOS DE DERECHO   

    1. COMPARECENCIA EN JUICIO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Siendo indiscutible que para la presentación de la petición inicial del procedimiento monitorio no es preciso valerse de procurador y abogado, de conformidad con el artículo 814.2 LEC , la cuestión a determinar es el alcance del artículo 7.4 LEC en cuanto establece que "por las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente las representen".

    En el supuesto enjuiciado la actora es una S.A. por lo que resulta de aplicación el artículo 128 LSA que dispone: "La representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos". La DRGN en resolución de 24-6-1993 ya precisó "la distribución competencial entre los órganos sociales, y la atribución al órgano de administración de la representación de la sociedad en juicio y fuera de él (vid. RR 8 febrero 1975, 31 octubre 1989, 26 febrero 1991 y 1 marzo 1993). Dicha Dirección General en resolución de 30-12-1996 declaró que "La representación orgánica constituye el instrumento a través del cual el ente societario manifiesta externamente la voluntad social y ejecuta los actos necesarios para el desenvolvimiento de sus actividades; es el propio ente el que actúa, siendo, por tanto, un elemento imprescindible de su estructura y conformación funcional, y sus actos directamente vinculantes para el organismo actuante, por lo que, en puridad, no puede afirmarse que exista un supuesto de actuación "alieno nomine", sino que es la propia sociedad la que ejecuta sus actos a través del sistema de actuación legal y estatutariamente establecido (autoeficacia); de esta naturaleza peculiar derivan, a su vez, las características que la definen: actuación vinculada, competencia exclusiva del órgano, determinación legal del ámbito del poder representativo mínimo eficaz frente a terceros y supeditación, en todo lo relativo a su existencia y composición, a las decisiones del órgano soberano de manifestación de voluntad social.- A diferencia de ella, la representación voluntaria se dirige a posibilitar la actuación de un sujeto distinto del titular de la relación jurídica con plenos efectos para este último (heteroeficacia), por lo que queda sometida a principios de actuación diferentes de los de la primera: su utilización, de carácter potestativo, y su contenido, en todo lo concerniente al ámbito de la actuación representativa y a la actuación del apoderado, se somete a lo estrictamente estipulado en el acto de otorgamiento del poder, correspondiendo la decisión sobre su conveniencia y articulación, en sede de persona jurídica, al órgano de administración al tratarse de una materia reservada a su ámbito de competencia exclusiva, sin perjuicio de la obligación de respetar las disposiciones estatutarias al respecto (cfr. Res. 26 febrero 1991)".

      2. ANÁLISIS DEL PODER APORTADO Del folio 5 y siguientes resulta que compareció ante notario el Sr. Quintero Martín , en nombre y representación de la SA, con facultades para conferir poderes, y que los otorgó a favor del Sr./Sra. Marco Millán para instar, seguir y terminar, como actor, todo tipo de procedimientos monitorios en nombre y representación de la poderdante contra todo tipo de personas físicas o jurídicas.

    De lo anterior resulta que ni el poder inicial, es decir, el otorgado al Sr. Quintero Martín , ni obviamente el otorgado por éste, dimanan del órgano de administración de la Sociedad, y si como queda dicho, la comparecencia en juicio es una competencia reservada exclusivamente al órgano de administración, la desestimación del recurso resulta obligada, máxime teniendo en cuenta que con dicha actuación se pretende sustituir de forma improcedente la representación técnica que se atribuye al procurador en el artículo 23 LEC , y que, como declaró esta misma Sala en el Rollo 322/05 "derogado el apoderamiento a favor de abogado del artículo 27.2 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 y el apoderamiento de factor mercantil del artículo 4, 2º de la anterior LEC , habrá que convenir que no son posibles mandatos o delegaciones no orgánicas. Sólo puede tener alcance un poder si se prevé estatutariamente un órgano delegado o un conjunto de facultades delegables y éstas, orgánicamente determinadas, son conocidas por terceros mediante su inscripción registral".

      3. LAS COSTAS Deben imponerse las costas del recurso al apelante, conforme a los artículos 398.1 y 394 LEC .

      PARTE DISPOSITIVA

    1. Desestimamos el recurso de apelación.

    2. Imponemos las costas del recurso al recurrente.

    Una vez se haya notificado este auto, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio del mismo, para cumplimiento.

    Así lo pronunciamos y firmamos.

    VOTO PARTICULAR QUE FORMULA Francisco Javier Pereda Gámez A LA ANTERIOR RESOLUCIÓN Reconozco que, hasta ahora, me he pronunciado a favor de la línea interpretativa que siguen manteniendo la mayoría de mis compañeras, pero una nueva reflexión me lleva ahora a una conclusión distinta. Creo que el cambio de criterio es posible, si se razona debidamente, conforme autoriza el Tribunal Constitucional (SSTC desde la de 8/1981 hasta las 54/2006, 27/2006 y 339/2006 , por citar las más recientes) y no responde a un "voluntarismo selectivo", sino que el cambio pretende ser razonado (y por ello legítimo), razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam (SSTC 117/2004, 150/2004, 76/2005 y 58/2006).

    1.EL PODER CONTROVERTIDO Es lógica la preocupación sobre el conflicto interpretativo, generado, sin duda, por la novedosa introducción del proceso monitorio en nuestro ordenamiento jurídico y por la falta de previsión expresa del legislador sobre posibilidades y límites del apoderamiento voluntario ad litem, tanto más cuando no hay instrumento procesal específico en la LEC para la unificación de criterios en estos supuestos, ni cabe la actuación de un órgano jurisdiccional superior común para resolverlos.

    Ciertamente, el sistema de poderes y de gestión procesal organizado por la actora se asemeja, en sus efectos, a una procuraduría de tribunales, optando el actor, incluso, por usar los sistemas telemáticos de comunicación para las notificaciones y para la presentación de escritos (que la LEC autoriza). Pero lo cierto es que no se limita a la actuación procesal sino que ésta deriva de una gestión completa y programada del cobro de deudas (interna, de la propia empresa, o externalizada, conforme a las nuevas tendencias del outsiding). El hecho de que los poderes se otorguen a favor de presuntos Licenciados en Derecho y que la delegación venga limitada a un tipo de actos concretos, de carácter procesal (instar, seguir y terminar procesos monitorios determinados y sólo como parte actora) no es, sin embargo, concluyente.

    El primer elemento a considerar es que tanto el poder que se acompaña como el del poderdante, que ha recibido, a su vez, poderes de la entidad financiera actora en virtud de escritura pública anterior, han sido juzgados válidos por el fedatario y constan inscritos ambos en el Registro Mercantil.

    Debe también partirse de que la exclusividad procesal del procurador (art. 438 LOPJ) no puede verse afectada cuando la ley autoriza "otra cosa" (inciso final de dicho precepto), cual puede ser la representación voluntaria.

    2. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN ESTA AUDIENCIA Y EN OTRAS La validez o no de los poderes a favor de representes voluntarios, para accionar en juicio sigue siendo controvertida: a)Las tesis denegatorias se centran en la exclusividad del ejercicio de la profesión de procurador (AAP Barcelona, Sec. 4ª, 12 de enero de 2006- RA 162 y 15 de junio de 2005, Sec. 17ª, 1 de junio de 2005, Sec. 12ª, 24 de enero de 2006- RA 192-, Sec. 11ª, 16 de febrero de 2006 -RA 137838-, 14 y 27 de marzo de 2007); también se argumenta sobre la imposibilidad de la representación voluntaria (AAP Barcelona, Sec. 16ª, en un primer momento, 26 de mayo de 2005, y Sec. 12ª, 29 de abril de 2005) y sobre el carácter "no legal", no "orgánico", de la representación por poder (Barcelona, Sec. 4ª, 11 de mayo y 15 de junio de 2005 y Sec. 11ª, 27 de mayo de 2005); en la misma línea, se mantiene la tesis en otras Audiencias Provinciales (Madrid, Sec. 19ª, 31 de mayo y 15 y 27 de septiembre de 2005, y Sec. 25ª 14 de octubre y 23 de noviembre de 2006), destacando la limitación del poder acompañado a las actuaciones a las solas facultades procesales (AAAP Madrid, Sec. 20ª, 7 de julio de 2005, Murcia, Sec. 3ª, 1 de julio de 2005), lo que podría amparar situaciones fraudulentas (AAP Madrid, Sec. 20ª, 10 de junio de 2005, Sec. 14ª, 2 de junio de 2005 y Sec. 18ª 2 de noviembre de 2006). Se añade que este tipo de representación prescinde del necesario carácter orgánico de la representación de las personas jurídicas, según el art. 128 LSA (AAAP Madrid, Sec. 25ª, 22 de septiembre de 2005), a lo que se une el argumento de la indelegabilidad estatutaria de la representación en juicio, con interdicción del apoderamiento o de la representación voluntaria (AAAP Murcia, Sec. 3ª, 22 de septiembre de 2004, Madrid, Sec. 19ª, 31 de mayo y 14 de junio de 2005 y 27 de abril de 2006). También se argumenta sobre la supuesta infracción del principio de igualdad (art. 32 LEC) por cuanto el apoderado es un abogado que oculta su condición (AAP Madrid, Sec. 18ª, 13 de octubre de 2005); b)Algunas Secciones de esta Audiencia de Barcelona argumentan a favor de la comparecencia de los apoderados de la actora que la representación voluntaria es válida conforme al art. 141 LSA (AAAP Barcelona, Sec. 19ª, 2 de junio de 2005- RA 998-, Sec. 16ª, 18 de octubre y 26 de enero de 2006 -RA 26 y 567- y 22 de marzo de 2007, entre otras). En el mismo sentido se encuentran sentencias en otras Audiencias Provinciales en una interpretación favorable a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, en su vertiente de acceso a la jurisdicción (Madrid, Sec. 10ª 14 de noviembre de 2006); con base en que la personación se fundamenta en un poder mercantil suficiente y en la libre configuración del contrato de mandato (Madrid, Sec. 9ª, 21 de julio de 2005, Sec. 21ª, 7 de septiembre de 2005 y Sec. 10ª 20 de febrero de 2006 y Valladolid, Sec. 1ª, 8 de febrero de 2007), o argumentando que el poder queda fuera del ámbito estrictamente procesal (AAP Madrid, Sec. 10ª, 19 de julio de 2005, Sec. 11ª, 9 de junio de 2005 y 14ª 30 de septiembre de 2005); en esta línea interpretativa, se sostiene que el art. 7.4 LEC no impone a las personas jurídicas un determinado tipo de representación legal (AAP Madrid, Sec. 10ª, 15 y 18 de junio de 2005 y Sec. 9ª 20 de octubre de 2006), siendo válida una representación ad hoc (AAP Madrid, Sec. 10ª, 14 de junio de 2005).

    3. LOS ARGUMENTOS EN JUEGO 3.1 El argumento de que se está sustituyendo la figura del procurador no es convincente. En España, es evidente que no siempre se exige la presencia de procurador y específicamente la evita, para el proceso monitorio, el art. 814.2 LEC .

    No se puede presumir ilícita una personación procesal sin procurador si el ordenamiento jurídico la ampara. En este sentido, el modelo de proceso monitorio documentario permite a las partes, en los países en que existe, accionar por sí mismas (Finlandia, Francia, Alemania, Luxemburgo, Portugal y Suecia). Otros países no ponen límites formales a la personación judicial de las personas jurídicas a través de una persona física, sea un abogado (Italia, Bélgica, Grecia y Austria), sea un particular o un empleado de la persona jurídica.

    3.2 Es cierto que el ejercicio de la acción es propio del titular de los derechos, especialmente para las personas físicas, y, en este sentido, es difícil construir una representación voluntaria, ad litem. Pero en las personas jurídicas la "titularidad" del derecho, entendida como el vínculo jurídico entre el objeto y el sujeto, no deja de ser una ficción jurídica, derivada de la misma ficción de la personalidad.

    En el ámbito estrictamente procesal, los problemas de representación voluntaria nunca se han tratado como propios de falta de capacidad jurídica o de obrar, de capacidad procesal o de legitimación de fondo, ni tampoco de falta de personalidad (SSTS 10 de marzo de 1948 - RA 462-, 26 de marzo de 1991 -RA 2450- y 10 de marzo de 1998- RA 1283).

    Por otra parte, nunca se ha negado de forma absoluta la representación voluntaria, ad litem (cfr. STS 11 de mayo de 1940 - RA 414) y la cuestión no ha sido nunca considerada como un tema de legitimación ad procesum, sino como cuestión distinta (SSTS 18 de marzo de 1993- RA 2027- y 2 de septiembre de 1996 - RA 6498). La STS 23 de julio de 1999 (RA 6095) llega a afirmar que "es un principio general, con respecto al apoderamiento, que la representación de una sociedad anónima, puede producirse por consentimiento implícito y ratificarse por actuación patente" (se refiere a los propios órganos sociales) y que "surgiría un caos inadmisible si toda entidad bancaria, compañía de seguros, o una gran empresa, que tienen que promover a diario o varias veces al día procedimientos judiciales, necesitaran un poder para caso concreto".

    3.3 Ni la Ley de Sociedades Anónimas ni el art. 7.4 LEC exigen que la representación de quien acciona en juicio por las personas jurídicas deba ser "orgánica", sino que debe ser simplemente "legal".

    La referencia a quienes "legalmente representen" a las personas jurídicas de art. 7.4 LEC para permitir su comparecencia en juicio, supone una lógica consecuencia de la ficción jurídica de su personalidad. La previsión legal constituye una norma en blanco, con remisión a la regulación específica de cada tipo de corporación, asociación y fundación, o sea, a la ley o a los estatutos que las regulen (art. 39 C.c .) para la fijación de la representación "legal".

    Por ello, habrá que convenir que, para las sociedades anónimas como la actora, la ley permite tanto la representación orgánica como la voluntaria (arts. 15.2, 128 y 141 LSA y 94.5, 388.1.9 y 389 del Reglamento del Registro Mercantil) y que el hecho de que corresponda a los administradores la "representación de la sociedad, en juicio y fuera de él" (art. 128 LSA y su antecedente art. 77 de la Ley de 1951) no limita el nombramiento de apoderados generales, que es posible a cualquier fin, también para el cobro de impagados por vía judicial.

    Por otra parte, un poder puede tener alcance general si se prevé estatutariamente un conjunto de facultades delegables y éstas son conocidas por terceros mediante su inscripción registral. Una representación societaria referida a instar, seguir y terminar procesos monitorios puede considerarse un apoderamiento "general", en tanto hace referencia a un conjunto de facultades de gestión, en este caso para la reclamación procesal de impagados, caso distinto del poder voluntario parcial a favor de apoderados de la empresa (cfr. RRDGRN 26 de febrero de 1991 y 30 de diciembre de 1996).

    Cabe recordar que el apoderamiento se ha admitido en su sentido más amplio y permisivo en todo tipo de resoluciones de fondo, como manifestación de mandato (SSTS 30 de diciembre de 1992 -RA 10570- y 22 de noviembre de 2002- RA 10272- y RRDGRN 13 de mayo de 1976, 31 de mayo de 1979, 28 de octubre de 1980, 12 de septiembre de 1994, 30 de diciembre de 1996, 4 de marzo de 1985 y 24 de noviembre de 1998), incluso el apoderamiento de hecho (SSTS 3 de junio de 1991 -RA 4411-, 19 de enero de 2000- RA 110- y 22 de marzo de 2004 -RA 1661) y el del factor notorio (SSTS 30 de septiembre de 1960 -RA 2834-, 19 de junio de 1981 -RA 2530-, 5 de abril de 1982 -RA 1940-, 5 de julio de 1984 -RA 3798-, 25 de abril de 1986 -RA 2001- y 29 de octubre de 2001- RA 8679) perviviendo incluso dicho apoderamiento aunque cambie el órgano de administración, mientras no se revoque el poder (SSTS 19 de febrero de 1997 -RA 1242-, 19 de enero de 2000 -RA 110-, 7 de noviembre de 2003 -RA 82723- y 14 de marzo de 2002 -RA 5698).

    De este modo, la derogación del apoderamiento a favor de abogado del art. 27.2 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 y del apoderamiento de factor mercantil del art. 4, párrafo 2º de la anterior LEC debe interpretarse no en el sentido de reconducir la representación procesal únicamente al procurador (argumento del que me retracto) sino en el de haber liberado las formas de representación voluntaria procesal de las personas jurídicas.

    Por ello no faltan casos, al lado de la figura del graduado social en la jurisdicción laboral, en los que se admite la representación de apoderados para las personas jurídicas (SSTS -4ª- 3 de febrero de 1986- RA 694- y 7 de febrero de 1989 -RA 698), en una tendencia proclive a favorecer la seguridad jurídica por encima de la formalidad del poder (STC 101/97-RA 101- que hace referencia a un supuesto en el que, admitida la personación en instancia, ésta es revocada por la Audiencia Provincial después de haberla permitido durante todo el trámite).

    Esta es la línea predominante, para el proceso monitorio, en los países de nuestro entorno, y también en los Reglamentos Comunitarios (art. 40 del Reglamento 44/2001, de 22 de diciembre, sobre Competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil; art. 23 y 35 del derogado Reglamento 1347/2000 , sobre competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, sobre nombramiento de mandatario ad litem sin sometimiento a "formalidad alguna"; art. 22 y 36 del Convenio de 28 mayo 1998 , sobre Competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial, también sin "formalidad alguna").

    En suma, ha de ser posible (con los debidos controles y garantías notariales y registrales) la representación voluntaria a favor de factor mercantil, abogado, empleado, asesor jurídico o consultor de la persona jurídica.

    3.4 No cabe presumir fraude en la utilización de los mecanismos legales para la defensa de los intereses de los particulares y, por tanto, debe predicarse el acceso a la jurisdicción como regla.

    No cabe presumir en el otorgamiento del poder una actuación fraudulenta (art. 6.4 C.c .) pues este acto se ampara en un precepto permisivo y no viola su contenido ético implícito (SSTS 17 de abril de 1997 -RA 2915-, 3 de febrero de 1998 -RA 614-, 21 de diciembre de 2000 -RA 1082-, 4 de noviembre de 1994 -RA 8373-, 23 de enero de 1999 -RA 318-, 13 de junio de 2003 -RA 5048- y 28 de enero de 2005 -RA 1829).

    Por último, el principio de igualdad de armas no parece que se vea afectado si se tiene en cuenta que los apoderados, ostenten o no la condición de letrados, no ejercen, en este trance, funciones de defensa jurídica ni de representación procesal sino de representación voluntaria.

    Por todo lo dicho, creo que la decisión de la Sala debió rectificar el criterio anterior y ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN.

    DILIGENCIA. En Barcelona, a ................ Hago constar por la presente que en este día recibo firmada la anterior resolución y voto particular, y seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.