STS 1104/2002 - Fecha: 10/06/2002
Nº Resolución: 1104/2002 - Nº Recurso: 3167/2000	Procedimiento: Recurso de Casación

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: D. Enrique Abad Fernández

Asunto: Delitos continuados de estafa y falsificación de documento mercantil.- Prescripción del delito continuado.- Concurso medial.- Engaño bastante.


    En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Carlos Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, que le condenó, por delitos de falsedad y estafa, siendo parte como recurrido Alvaro, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Velasco Muñoz-Cuellar y el recurrido Alvaro por el Procurador Sr. Estevez Fernández-Novoa.



    1.- El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Zaragoza, instruyó Diligencias Previas con el número 3.749 de 1998, contra el procesado Carlos Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Tercera) que, con fecha siete de Julio de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:


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    El acusado tenía una buena amistad con Alvaro, originada en el mismo club deportivo al que ambos pertenecían, habiendo realizado viajes al extranjero -Cuba y Panamá-, donde aquel era presidente de "DIRECCION000." dedicada a la importación, exportación y comercialización de varios productos, lo que unido a los coches de lujo que utilizaba, marcas Jaguar y Mercedes, e informarle de los negocios que tenía en aquellos países le hacía aparecer como una persona de economía saneada y solvente.


    Confiado por ello, Alvaro, fue convencido por el acusado para que aquel le entregara pesetas en España y este le ingresaría el equivalente en dólares en una cuenta bancaria que abriría a nombre de el y de su esposa Camila en un banco de Estados Unidos, para lo cual el acusado facilitó a estos un impreso de apertura de cuenta que firmaron informándoles que no era necesario se desplazaran a Estados Unidos ya que él la llevaría en uno de sus viajes.


    Asimismo y con idéntica finalidad acordaron comprar unos locales y plazas de garaje a la entidad Uniprom S.A. al 50%, que pagaría en su totalidad el Sr. Alvaro, y el acusado ingresaría la mitad que le correspondía en dólares en la indicada cuenta. Para lo cual, el acusado entregó a Uniprom, S.A. 500.000 ptas. como señal para la adquisición de los locales NUM000, NUM001 y NUM002, y NUM000 plazas de aparcamiento de un edificio en construcción sito en el Barrio de DIRECCION001, manzana nº NUM001 en Zaragoza, y el Sr. Alvaro le dio la mitad, 250.000 ptas. En fecha 30 de noviembre de 1990 se celebró contrato privado de compraventa fijándose el precio en 83.475.000 ptas. más el 12% de IVA ascendiendo a un total de 93.492.000 pts, que se pagaron de la siguiente forma, por Alvaro: En la fecha del contrato, 30 de Noviembre de 1990, 23.373.000 ptas., que fueron pagadas con un cheque por importe de 16.242.500 ptas. y el resto 7.130.500 ptas. en metálico.


    En fecha uno de julio de 1991, 23.372.950 ptas. de las cuales 20.000.000 lo fueron en cheque bancario del Banco de Europa (que fue absorbido por la Caixa) y el resto en dinero metálico.


    El 14 febrero 92 el Sr. Alvaro entregó a Uniprom 28.047.600 ptas. que pagó por medio de cheques de La Caixa.


    Siendo el montante total 74.793.550 pts., cuyo 50% debía ingresar el acusado en dólares en la cuenta supuestamente abierta en un banco de los Estados Unidos de América.


    El acusado únicamente abonó a la vendedora por dichos inmuebles unos nueve millones y pico de pesetas.


    Además de estas cantidades Alvaro en fechas 23-8-90, 30-11-90, 3-7-91, 25-7-91 y 31-1-92 entregó al acusado 5.088.000 pts, 1.840.760 pts., 12.165.625 pts., 5.650.000 y 12.226.200 pts lo que hace un total de 36.970.575 pts para que este efectuara el ingreso del equivalente en dólares en la cuenta corriente supuestamente abierta en el banco de E.E.U.U.


    Coincidiendo con fechas próximas al pago de estas cantidades, y en compensación de la mitad que el acusado tenía que pagar, y de las entregas de dinero en metálico que el Sr. Alvaro le había efectuado, el acusado realizaba, supuestamente, ingresos de dinero en dólares en la cuenta del Amerifirst Bank de lo que entregaba al Sr. Alvaro los correspondientes justificantes, sobre impresos de dicho banco rellenados por persona no determinada, de fechas e importes siguientes: 3 octubre 90 de 53.000 dólares, 29 enero 91, 145.000 dólares, 10 julio 91, 200.000 dólares, 28 agosto 91, 50.000 dólares y 20 de marzo 92, 230.600 dólares; cuando en realidad el acusado no había abierto cuenta alguna ni por tanto ingresado ninguna cantidad Tales impresos del Amerifirst Bank se rellenaron a máquina, en inglés, con un número de cuenta imaginario y no llevaban sello ni firmas.


    El Amerifirst Bank fue intervenido por la Agencia Estatal en Abril de 1991, órgano creado por el Gobierno Americano para garantizar los fondos destinados a solucionar el problema de los Bancos en crisis, dejando de existir como tal Banco en junio de 1992.


    El acusado, además, en fechas comprendidas entre 10-5-90 y 10-1-92 procedió a vender al Sr. Alvaro 15 lingotes de 477 gramos cada uno, de un metal que era supuestamente oro, por los que pagó 9.809.157 ptas., los que resultaron ser de bronce (con un precio de mercado de 3.434, ptas. Kg.).


    Cuando el Sr. Alvaro se percató de todo lo ocurrido y requirió al acusado para que le devolviera el dinero logró que por escritura pública otorgada el día 17 de Junio de 1993 vendiera a la esposa del Sr. Alvaro, Camila, su mitad indivisa de los locales y garajes adquiridos, por un precio de 21.600.000 ptas., precio en que por un perito fueron valorados dicho 50%, si bien no se abonó cantidad alguna aunque el vendedor manifestó "haberlo recibido antes del acto".


    En el mimo acto del otorgamiento de la escritura, y para saldar la deuda, el acusado entregó al Sr. Alvaro 11 cheques que no pudieron ser cobrados por falta de fondos y que en Enero de 1995 el acusado sustituyó con la misma finalidad, por un cheque por importe de 45.445.000 ptas. con vencimiento el 27 de Julio 1995 que no pudo ser cobrado porque en la cuenta del Banco Bilbao-Vizcaya contra la que se libró existía un saldo de 26.874 ptas., montante abonado a cuenta del cheque.>>


    2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:


    "FALLAMOS: Condenamos a Carlos Manuel como autor responsable de un delito continuado de falsedad y estafa en concurso medial sin la concurrencia de circunstancias a la pena de seis años y seis meses de prisión y multa de 1.100.000 pts., a las accesorias de suspensión de todo cargo público y de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, así como a que abone a Alvaro 45.445.000 pts. como indemnización de perjuicios, mas los intereses que se han especificado en el fundamento noveno.


    Reclámese la pieza de responsabilidad civil y dése cuenta.


    Se decreta el comiso de las láminas de metal que se destruirán "


    3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del procesado Carlos Manuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.


    4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Carlos Manuel, formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:


    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por entender que existe un absoluto vacio probatorio de los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre.


    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido el artículo 113 del Código Penal de 1973.


    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 303, en relación con el artículo 302.9 del Código Penal.


    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 71 del Código Penal. Se articula este motivo con carácter alternativo y para el supuesto de que no prosperen los anteriores.


    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 528 y 529.7º del Código Penal.


    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 69 bis del Código Penal en relación con los artículos 302 y 528 del mismo Cuerpo Legal.


    MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 528 del Código Penal.


    MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 9.9º del Código Penal en relación con el artículo 61 del mismo Cuerpo Legal, por inaplicación de los preceptos citados en la sentencia recurrida.


    MOTIVO NOVENO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El informe emitido por el Banco Bilbao Vizcaya -folio 37 de los Autos- acredita y así lo recoge la Sentencia recurrida, en los hechos probados que Amerifirst Bank fue intervenido por la Agencia Estatal en Abril de 1991, dejando de existir como tal Banco en Junio de 1.992".


    MOTIVO DECIMO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al producirse en la Sentencia objeto del recurso manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados.


    5.- La representación del recurrido Alvaro se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión de todos los motivos interpuestos. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión de los diez motivos interpuestos por el recurrente, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.


    6.- Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 4 de Junio de 2002. En el acto de la vista se hace constar que el Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater ha sido sustituido por el Excmo. Sr. Don Joaquín Giménez García, no oponiéndose a ello las partes. Con la asistencia del Letrado recurrente Don Manuel García-Lasso Rodríguez, en representación del procesado Carlos Manuel que solicitó la estimación del recurso y la casación de la sentencia. El Letrado recurrido Don José Manuel Catalán Lázaro en representación del recurrido Alvaro, se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal se ratificó en su escrito de dieciséis de enero de dos mil uno, impugnando todos los motivos del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- El Motivo Primero se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él, con cita del artículo 849.1 de la Ley Procesal Penal, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, dado "el absoluto vacio probatorio de los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre".


    El Tribunal de instancia dedica a la valoración de la prueba el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia, y en él dice que da mayor credibilidad a las afirmaciones de los testigos de la acusación que a las negaciones del acusado, ya que aquellas se ven corroboradas en sus extremos esenciales.


    Efectivamente, refiriéndose los hechos probados a supuestas inversiones del acusado en favor del querellante en bienes inmuebles, dólares y lingotes de oro, las dos primeras aparecen explicadas en las declaraciones de don Alvaro en el juicio oral, de su esposa doña Camila en el Juzgado Instructor (folio 323) y en la vista, y de su secretaria doña Concepción también en el Juzgado (folios 230 y 265) y en la vista oral.


    Y a la querella acompañan diversos documentos (folios 30 a 70) que apoyan las afirmaciones que en ella se hacen. Documentos a los que se han añadido posteriormente otros como son los obrantes a los folios 145 a 152, 268 y 272 a 279.


    Respecto a las inversiones en supuestos lingotes de oro, además de lo ya reseñado, constan en las actuaciones las manifestaciones de don Luis Antonio (folio 227 y acta del juicio), así como el informe pericial de don Manuel referido a las quince piezas metálicas aportadas por el querellante (folios 259, 317 y acta de la vista oral).


    Toda esta prueba ha sido razonadamente valorada por la Audiencia en el citado Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia, lo que desvirtúa el principio de presunción de inocencia invocado, e implica la desestimación del Motivo Primero del recurso.


    SEGUNDO.- En el Motivo Segundo, por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción del artículo 113 del Código Penal de 1973 en cuanto establece que los delitos prescriben a los cinco años cuando la Ley señalare una pena que no exceda de los seis años.


    Aduce el recurrente que el último acto delictivo tuvo lugar el 31.1.92 y la querella se interpuso el 2.11.98, cuando ya había transcurrido el indicado plazo de cinco años. Sin que proceda afirmar que tratándose de delitos continuados al pena puede exceder de seis años ya que, como dice la sentencia de 23 de marzo de 1995, la elevación de penas que permite el delito continuado no afecta a la esencia y naturaleza de los tipos penales, siendo sobre ellos donde se ha de realizar el cómputo de los plazos fijados en el artículo 113 del Código Penal.


    Sin embargo la posición jurisprudencial actual es diferente, como se recoge en la sentencia 1937/2001, de 26 de octubre, en la que se afirma que "ha de tenerse en cuenta que la acusación se formula por un delito continuado y conforme al artículo 69 bis del Código Penal anterior en estos supuestos la pena privativa de libertad alcanza hasta el grado medio de la pena superior, por lo que atendiendo a la pena privativa de libertad, nos encontramos con una pena que excede de seis años y que no prescribe hasta que hayan transcurrido diez conforme a lo dispuesto en el artículo 113. Este es el criterio jurisprudencial reiterado en sentencias de esta Sala como las de 15 de Marzo de 1996 y 16 de Enero y 31 de marzo de 1997, 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999, y 14 de abril de 2000, núm. 690/2000, entre otras, pues como señala la sentencia 430/97 de 31 de Marzo, "a estos efectos de extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo o prescripción, la pena base a tener en cuenta, no es, ni la que corresponde imponer en cada caso concreto, ni la que ha sido objeto de acusación, sino la que establezca la propia Ley como máxima posibilidad, pues ello, amen de que literalmente así lo dice el precepto ("señalada por la Ley"), es de lógica interpretación, ya que lo contrario iría en contra de un principio tan importante como es el de la seguridad jurídica".


    En la vista el Letrado recurrente alegó prescripción del delito de acuerdo con lo dispuesto en el Código vigente.


    Sin embargo en el motivo noveno del recurso que posteriormente analizaremos, se entiende aplicable el artículo 250, que sanciona los tipos del delito de estafa en él tipificados con una pena privativa de libertad de uno a seis años, lo que supone un plazo de prescripción de diez años no transcurrido (artículo 131.1.3).


    En consecuencia, habiéndose solicitado por el Ministerio Fiscal e impuesto por la Sala a quo una pena privativa de libertad superior a los seis años, el plazo de prescripción del delito, es el de diez años (artículo 113 y 131), no transcurridos en este caso, por lo que también el Motivo Segundo del recurso debe ser desestimado.


    TERCERO.- En el Motivo Tercero, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia vulneración del artículo 303 en relación al 302.9 del anterior Código Penal. Alega el recurrente:


    - Que la deducción correcta dados los hechos declarados probados sería, en su caso, que Carlos Manuel es autor de un delito de uso de documento mercantil falso del artículo 304, del que no ha sido acusado.


    Más en el párrafo diez de la narración fáctica de la sentencia impugnada se afirma que "el acusado realizaba supuestamente ingresos de dinero en dólares en la cuenta del Amerifirst Bank, de lo que entregaba al Sr. Alvaro los correspondientes justificantes, sobre impresos de dicho Banco rellenados por persona no determinada ...; cuando en realidad el acusado no había abierto cuenta alguna ni por tanto ingresado ninguna cantidad. Tales impresos del Amerifirst Bank se rellenaron a máquina, en inglés, con un número de cuenta imaginario y no llevaban sello ni firmas".


    Es indudable que se nos describe una conducta del acusado que bien de forma directa, bien a través de otra persona que sigue sus indicaciones y a la que facilita datos esenciales que deben constar en los documentos, simula éstos, lo que en todo caso le convierte en autor de la falsificación a tenor de lo dispuesto en el artículo 14 del Código.


    - Que por tratarse de un documento extranjero, no consta que las alteraciones se realizaran dentro del territorio español.


    Sin embargo el acusado es según los antecedentes de la sentencia un industrial nacido y residente en Zaragoza, sin que aparezca dato alguno en ella que permita pensar que la simulación de los documentos se hizo fuera de España, que es donde producen sus efectos.


    - Que los documentos obrantes a los folios 39 a 43 no pueden calificarse de documentos mercantiles.


    Pero, como indica el Fiscal en su Informe, tales documentos bancarios tienen el número de cuenta, el importe de la entrega, las fecha y otros datos que les conceden apariencia de autenticidad, máxime estando referidos a una entidad extranjera cuyo formato resulta desconocido.


    Siendo de señalar que dentro del un tanto impreciso concepto de documento mercantil se incluyen no solamente los cheques, sino también las solicitudes de talonarios, las órdenes de transferencias y los extractos de cuenta corriente, y por tanto los obrantes a los reseñados folios de las actuaciones, en los que constan los datos de la Entidad así como las cantidades ingresadas o invertidas y el saldo resultante.


    - Que a pesar de que el acusado no es funcionario público, se cita en la sentencia el artículo 302.9 del Código Penal.


    Pero ello se hace para indicar la modalidad falsaria de que se trata -simular un documento de forma que induzca a error sobre su autenticidad-, y no la condición de funcionario del sujeto.


    En razón a lo expuesto el Motivo Tercero del recurso, en sus distintas argumentaciones, debe ser desestimado.


    CUARTO.- El Motivo Cuarto, por la misma vía procesal, se alega indebida aplicación del artículo 71 del Código Penal, dado que "no puede afirmarse que la supuesta o hipotética falsedad en documento mercantil fuera el medio para cometer la estafa, ya que el primer desplazamiento patrimonial se produjo el 23.8.90 y la entrega del primer impreso de Amerifirst Bank el 3.10.90". Este Motivo tiene carácter alternativo respecto a los anteriores.


    Pero basta leer la narración fáctica de la sentencia que se impugna para comprobar que las simulaciones de los documentos bancarios iban destinadas a ganar la confianza del querellante para continuar con el perjuicio económico que se le estaba causando.


    Por otra parte, como señala el Fiscal, la aplicación del concurso medial está destinada a favorecer y no a perjudicar al acusado, ya que en este caso los delitos se penarían por separado (artículo 71.3).


    Por ello el Motivo Cuarto debe ser desestimado.


    QUINTO.- En los Motivos Quinto y Séptimo, también por el cauce del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los artículos 528 y 529.7º del anterior Código Penal.


    Expone el recurrente que "no es concebible y no responde a la realidad admitir que don Alvaro, propietario y administrador de una sociedad anónima DIRECCION002., alto funcionario de la administración autónoma de Aragón, Ingeniero Superior Agrícola, aceptara los pactos que a tenor de la declaración de hechos probados, le hizo Carlos Manuel, sin el respaldo o soporte al menos de algún documento". Así como que "ésta fuera de la más elemental lógica que una persona con tales cualificaciones compre a lo largo de 18 meses varios paquetes que presuntamente contienen lingotes de oro, y abra uno solo para comprobar su contenido".


    Más, como se indica en la querella, la actividad del acusado fue dirigida a convencer al Sr. Alvaro que la peseta estaba sobrevalorada, por lo que era preciso invertir con rapidez en valores seguros como eran los bienes inmuebles, los dólares y el oro.


    Para ello, como se describe en el párrafo segundo de los Hechos Probados de la sentencia de instancia, traba amistad con Alvaro, realizando con él viajes al extranjero, siendo presidente de una sociedad dedicada a la importación, exportación y comercialización de varios productos, utiliza coches de lujo Jaguar y Mercedes e informa de los negocios que tiene fuera de España, apareciendo como persona de economía saneada y solvente, con lo que convence a Alvaro para que realice los actos que se describen en la sentencia.


    Indicándose en el párrafo diez de la narración fáctica de la misma que el acusado entregaba al Sr. Alvaro justificantes simulados de los supuestos ingresos en dólares que afirmaba realizaba en la cuenta en realidad no abierta en el Amerifirst Bank.


    Maniobras con lo que logró captar la confianza del querellante, lo que no resulta tan insólito como se afirma, ya que de forma similar logró engañar a otra persona según resulta de la sentencia reseñada en el párrafo uno de los Hechos Probados (ver folios 108 a 124).


    Como ello aparece realizada una maniobra engañosa apta para lograr que una persona concreta realice actos de disposición de su dinero en perjuicio propio y beneficio de otro, en cuantía de especial relevancia.


    En consecuencia los artículos 528 y 529.7 del anterior Código Penal han sido correctamente aplicados, por lo que los Motivos Quinto y Séptimo del recurso deben ser desestimados.


    SEXTO.- En el Motivo Sexto, continuando por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce aplicación indebida del artículo 69 bis del anterior Código Penal.


    Argumenta el recurrente que en el presente caso constan perfectamente determinadas las fechas de los documentos que se dicen falsificados -3.10.90, 29.1.91, 10.7.91, 28.8.91 y 20.3.92-, así como las de entrega de cantidades por parte de Alvaro al acusado -23.8.90, 30.11.90, 30.7.91, 25.7.91 y 31.1.92-, que muestran que entre una y otra media un importante lapso de tiempo. Datos que a su juicio impiden pueda hablarse de delito continuado, existiendo en realidad tantos delitos de falsedad y de estafa cuantas acciones individuales constan. Lo que no perjudicará al reo ya que todos y cada uno de los delitos de falsificación de documento mercantil y de estafa, individualmente contemplados, estarían prescritos a tenor de lo dispuesto en el artículo 113 del Código Penal.


    Cierto es que en una primera etapa el delito continuado fue considerado como una mera ficción, cuya apreciación jamás podía operar en perjuicio del reo. Y que posteriormente fue considerado como un instrumento práctico que permitiera la sanción de determinados hechos en los que no pudiera independizarse sus distintos elementos integrantes por no constar sus fechas y cuantías.


    Pero ya en 1983, recogiéndose el sentir de la doctrina y la jurisprudencia, se consagra legislativamente el delito continuado como un ente ontológica y esencialmente real, que se da cuando en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realizan una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos e infringen el mismo o semejante precepto penal (artículo 69 bis).


    Posición mantenida en el artículo 74 del vigente Código y totalmente aplicable a los hechos de autos, tal como aparecen descritos en la narración fáctica, lo que da lugar a que el Motivo Sexto del recurso sea desestimado.


    SEPTIMO.- El Motivo Octavo del recurso se formula con carácter subsidiario para el caso de que no fueran estimados los anteriores, al amparo del artículo 849.1 de la Ley Procesal, por inaplicación de la circunstancia atenuante prevista en el número 9 del artículo 9 del Código Penal.


    Dice el recurrente que en los hechos probados se declara que el acusado "por escritura pública otorgada el día 17 de junio de 1993, vendió a la esposa del Sr. Alvaro, Camila, su mitad indivisa de los locales y garajes adquiridos, por un precio de 21.600.000 Pts, si bien no se abonó cantidad alguna". Lo que supone que Carlos Manuel, antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, procedió a disminuir los efectos del delito, lo que constituye la atenuante invocada, actualmente recogida en el artículo 21.5ª, sin exigencia subjetiva alguna.


    Como indica el Fiscal en su Informe, esta atenuante no fue incluida por la defensa en sus conclusiones provisionales ni definitivas, por lo que constituye una cuestión nueva no debatida en la instancia ni analizada en la sentencia.


    Por otra parte, como expresa el Tribunal en el Fundamento Jurídico Sexto, se opta por sancionar la estafa cualificada del artículo 529.7 como delito más grave, dada su naturaleza de delito continuado, con la pena superior en grado.


    El grado mínimo de dicha pena, prisión mayor, tiene una extensión de seis años y un día a ocho años. Dividida en tres partes, cada una de ellas tiene una extensión de ocho meses. Por tanto la pena que procedería imponer de acuerdo con la regla 61.1 sería la de seis años y un día a seis años y ocho meses de prisión mayor, en la que se encuentra incluida la pena de seis años y seis meses impuesta.


    Añade el recurrente que la apreciación de la indicada atenuante haría mas favorable la aplicación del Código Penal vigente, en cuyo artículo 250 se sanciona la conducta del acusado con la pena de uno a seis años de prisión, ya que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66.2ª la pena no podría rebasar su mitad inferior, de 1 a 3 años y 6 meses de prisión.


    Sin embargo la pena privativa de libertad procedente sería:


    - Por tratarse de un delito de estafa del artículo 250: de uno a seis años.


    - Por ser delito continuado, pena en su mitad superior: de tres años y seis meses a seis años.


    - Por estar en concurso medial con un delito continuado de falsificación en documento mercantil; mitad superior: de cuatro años y nueve meses a seis años.


    Pena que dista mucho de la que el recurrente entiende aplicable, de uno a tres años y seis meses de prisión.


    Siendo de notar que como se razona en la sentencia 422/2002, de 6 de marzo, es compatible la apreciación de la continuidad delictiva y del subtipo del artículo 529.7 del Código Penal de 1973 cuando, como ocurre en este caso, algunas de las cantidades defraudadas, aisladamente consideradas, integran por sí mismas el indicado subtipo.


    Por ello también el Motivo Octavo del recurso debe ser desestimado.


    OCTAVO.- El Motivo Noveno se formula al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, citando como documento el informe emitido por el Banco Bilbao Vizcaya obrante al folio 57 de las actuaciones.


    Informe que es recogido -y así lo reconoce el recurrente- en el párrafo 11 de los Hechos Probados diciendo que "el Amerifirst fue intervenido por la Agencia Estatal en abril de 1991, órgano creado por el Gobierno Americano para garantizar los fondos destinados a solucionar el problema de los Bancos en crisis, dejando de existir como tal Banco en junio de 1992".


    En base al mismo ninguna modificación se solicita ni resulta procedente de la narración fáctica de la sentencia, por lo que el Motivo Noveno debe ser igualmente desestimado.


    NOVENO.- En el Motivo Décimo, con apoyo en el número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega que existe contradicción cuando se afirma, por un lado, que el precio de la compraventa de los inmuebles ascendió a 93.492.000 pesetas, y de otro que Alvaro pagó 74.793.550 pesetas y Carlos Manuel unos nueve millones y pico de pesetas, lo que supone 83.793.550 pesetas, y una diferencia de casi diez millones de pesetas.


    Se trata de una diferencia entre el precio fijado y el abonado que ninguna repercusión tiene en la responsabilidad penal del acusado, y tampoco en la civil ya que la misma se fijó por vía distinta, como se explica en el Fundamento de Derecho Noveno de la sentencia de instancia, lo que hace que el Motivo Décimo del recurso sea desestimado.

FALLO

    QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Carlos Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, con fecha siete de Julio de dos mil, en causa seguida al mismo, por delitos de falsedad y estafa, siendo parte como recurrido Alvaro. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.


    Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.


    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Joaquín Giménez García.- Fdo: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.- Fdo: Enrique Abad Fernández.


    PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.