Defecto de forma subsanable. Carácter del acto de formulación de las cuentas, que excluye su carácter de acuerdo en sentido propio, siendo una propuesta orientada a la futura adopción del verdadero acuerdo por la junta general de accionistas, que será el acto realmente impugnable. La nulidad radical sólo podía prosperar respecto de acuerdos contrarios a la ley, sin que produzca ese efecto la transgresión de la disposición estatutaria de omisión de presentación mancomunada de las cuentas, al resultar éstas aprobadas por los accionistas.

    SENTENCIA En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil siete.

    Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, el presente recurso de casación contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2000, dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª), rollo 8/98, dimanante de juicio de menor cuantía número 830/96, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Madrid, el cual fue interpuesto por Doña Gema y Doña Mónica , representadas por el Procurador de los Tribunales Don José Ramón Rego Rodríguez, siendo parte recurrida la mercantil REALCE DE EDIFICIOS Y EXTERIORES S.L., que no ha comparecido ante esta Sala.

    ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Madrid fueron vistos los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía 830/96 , promovidos a instancia de las hoy recurrentes Gema y Mónica , contra la mercantil REALCE DE EDIFICIOS Y EXTERIORES S.L., en ejercicio de acción de nulidad, tanto de la convocatoria de la Junta General celebrada con fecha 28 de junio de 1996, como del acuerdo sobre aprobación de las Cuentas Anuales adoptado en el seno de aquella. En la demanda, arreglada a las prescripciones legales, solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, se dictara sentencia «en la que se declare: a) que la Junta General Ordinaria celebrada por la demandada el 28 de Junio de 1996 no reunió los requisitos legales para su validez y fue, en consecuencia, radicalmente nula;  b) Consecuentemente, que así mismo fue nulo e inválido el acuerdo de aprobación de cuentas, revocándolo y dejándolo sin efectos ni valor, con todas las consecuencias adecuadas a su naturaleza y conforme a la Ley, incluida la inefectividad del depósito de tales cuentas que haya podido realizarse en el Registro Mercantil y c) Se impongan a la demandada las costas causadas ».

    Admitida a trámite la demanda, REALCE DE EDIFICIOS Y EXTERIORES S.L. contestó oponiéndose, alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos, suplicando al Juzgado dictar en su día sentencia «absolutoria en la instancia por carecer las demandantes de un requisito de procedibilidad para interponer la demanda; en el improbable caso de que no fuese estimada la excepción, dicte sentencia, previos los trámites oportunos, en la que, declarando la validez y eficacia de los acuerdos adoptados en la Junta General de Realce de Edificios y Exteriores S.L. de fecha 28 de Junio de 1996 desestime íntegramente la demanda, con expresa condenación en costas a las actoras, en cualquiera de ambos casos».

    Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Madrid se dictó sentencia de fecha 16 de octubre de 1997 , cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLO: Que desestimando la excepción de falta de legitimación activa alegada por la representación procesal de REALCE DE EDIFICIOS Y EXTERIORES S.L. y desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Gema Y DOÑA Mónica , contra LA ENTIDAD MERCANTIL REALCE DE EDIFICIOS Y EXTERIORES S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas».

    SEGUNDO. Contra dicha sentencia recurrió en apelación la parte actora, recurso que fue admitido en ambos efectos y, sustanciado el mismo, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª), dictó sentencia de fecha 19 de septiembre de 2000 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Gema y Doña Gema , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, el 16 de octubre de 1997 , en los autos del Juicio Declarativo de Menor Cuantía 830/96, cuya sentencia se CONFIRMA íntegramente, con expresa imposición a las apelantes de las costas de esta alzada».

    TERCERO. El Procurador de los Tribunales Don José Ramón Rego Rodríguez, en representación de Doña Gema y Doña Mónica formalizó ante esta Sala recurso de casación, que en un único motivo, con el siguiente tenor literal: «1. Amparo procesal.- Lo presta el artículo 1962.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    2. Enunciado del motivo.- La sentencia que se impugna viola, por inaplicación, el artículo 45.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , en relación con él, viola por interpretación errónea -aún silenciándolo- el artículo 133.1 de la Ley de Sociedades Anónimas (aplicable en materia de responsabilidad de los administradores por la remisión que efectúa el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ) y, en fin, en relación con ambos, viola por interpretación errónea el artículo 171 de la misma referida Ley de Sociedades Anónimas (LSA ), también aplicable por la remisión que al mismo efectúa el artículo 84 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL ). Viola en fin, y también, el art. 53 LSRL ), referentes al régimen de adopción de acuerdos y a la legitimación para su impugnación. No parece necesario encarecer la estrecha vinculación existente entre los preceptos que se acaban de citar, que justifica plenamente la articulación de este único motivo bajo la cobertura conjunta de todos ellos, porque es el conjunto de todos ellos el que, por su inaplicación o interpretación errónea, ha sido violado por la sentencia que se impugna».

     CUARTO. Admitido el recurso de casación formulado, fue innecesario dar traslado para impugnación por no comparecer la entidad recurrida, sin que, en consecuencia, proceda la celebración de vista pública al no ser solicitada por todas las partes, señalándose para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2007, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. El proceso se inició por demanda, en la que las hoy recurrentes Doña Gema y Doña Mónica , en su condición de accionistas de la sociedad demandada y recurrida, REALCE DE EDIFICIOS Y EXTERIORES S.L., interesaban que se declarara la nulidad de la Junta General Ordinaria celebrada con fecha 28 de junio de 1996, así como la nulidad del acuerdo que aprobó por mayoría las cuentas anuales correspondientes al ejercicio inmediatamente anterior. Para fundar tales pretensiones alegaban, en síntesis, que la Junta y el propio acuerdo de aprobación de cuentas eran nulos, porque la convocatoria no se ajustaba a las formalidades establecidas en la ley (artículos 45 y 86 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) en la medida que no figuraba el nombre de la persona o personas que realizaban la comunicación y se había omitido el derecho de información de los socios a obtener de modo inmediato y gratuito los documentos que habían de ser sometidos a aprobación por la Junta, con infracción de los artículos 51 y 86 de la L.S.R.L . Además había otros defectos tales como no figurar en el acta la fecha y modo en que se efectuó la convocatoria, ni su aprobación, errores en la formación de la lista de asistentes y representaciones; asimismo se aducía que las cuentas no se habían presentado por las dos "Administradoras mancomunadas", según establecen los estatutos sociales.

    El juzgado dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda. Con referencia a la pretensión de nulidad de la Junta, consideró que las deficiencias alegadas respecto de la convocatoria no amparaban tal nulidad al carecer de la mínima relevancia; por una parte, se aclara que la convocatoria, pese a lo dicho por las demandantes, sí hizo mención expresa a que los documentos quedaban a disposición de los socios en el domicilio social, cumpliendo con ello suficientemente con las exigencias derivadas del derecho de información, y por otra parte, se expone que la referencia genérica a las administradoras, que aparecía en la comunicación, bastaba para que pudieran ser identificadas por las demandantes dada su estrecha relación de parentesco. Respecto a la pretensión de nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales, el juzgado justificó igualmente su desestimación argumentando en primer lugar, que los defectos formales en torno al acta ni causaron indefensión a las demandantes, que pudieron estar en la Junta, ni existía obligación legal de aprobarla al tiempo de su celebración; en segundo lugar, que los defectos que se invocaban sobre la elaboración de las listas de asistentes y representaciones no eran tampoco motivo de nulidad pues ni las actoras hicieron reserva en el acto de la Junta, ni pueden ir contra sus propios actos denunciando defectos de representación cuando una de ellas acudió por medio de un apoderado; y, en tercer lugar, que tampoco se vulneró el derecho de información pues la documentación referida a las cuentas objeto de aprobación se puso a disposición de los accionistas desde la convocatoria, no haciendo estos uso de su derecho ni en ese momento ni después, durante la Junta, en la que ninguna documentación solicitaron.

    Interpuesto recurso de apelación por las demandantes, dejando al margen de las restantes pretensiones formuladas inicialmente en su demanda, se ceñían a reiterar en segunda instancia la petición de nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales, adoptado en la meritada Junta General de 28 de junio de 1996, tachando de incongruente extra petita la resolución del juzgado, dado que en el escrito de resumen de prueba las demandantes contrajeron su pretensión a la nulidad del referido acuerdo.

    La Audiencia, en la sentencia que ahora es objeto de impugnación en casación, desestimó el recurso y confirmó en su totalidad la resolución apelada. En primer lugar, la Sala de instancia niega que la sentencia incurra en incongruencia extra petita pues, en contra de la tesis de la parte apelante, la pretensión de nulidad de la convocatoria integraba el objeto de la litis tras la comparecencia preliminar, trámite en que las actoras ratificaron íntegramente su demanda, de manera que el juez de instancia actuó "de conformidad con las normas procesales al pronunciarse en su Sentencia sobre todos y cada uno de los puntos debatidos en la litis, resolviendo las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en los que se han planteado". En cuanto a la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas, punto primero del Orden del día, la Sala de instancia rechaza el recurso apoyándose, por una parte, en la "especial trascendencia que adquiere el hecho de que el acuerdo cuya impugnación se pretende era el único a tratar en la Junta de 28 de Junio (segunda convocatoria). Junta que fue convocada por las administradoras mancomunadas Doña María Antonieta y Doña Clara , precisamente para examinar y aprobar en su caso las cuentas", razón por la cual, convocada la Junta, correspondía a las administradoras la presentación de las cuentas al órgano  soberano, pues, de lo contrario la convocatoria, hecha a tal fin, carecería de sentido. Y por otra en que, constituyendo un deber de las administradoras el presentar las cuentas, dado que ese era el fin de la convocatoria, lo cual además debían hacer mancomunadamente, por estar así previsto en los estatutos (artículo 23 ),"si bien, y tal y como refleja el Acta de la Junta General de "Limpiezas REX", Doña María Antonieta rehúsa a presentar las cuentas anuales a los participes de la sociedad ya que a su juicio no se ajustan a la realidad; siendo la administradora Doña Clara la que de forma individual presenta las cuentas para su aprobación", para la Sala de instancia se trata de un defecto formal que "no puede tener la trascendencia pretendida en esta alzada por las hoy apelantes", esto es, que no puede dar lugar a la nulidad del acuerdo, ya que, aunque se presentaran de forma individual las cuentas del año 1995 por la administradora Doña Clara , "es lo cierto que éstas fueron aprobadas por la mayoría del capital social", y que, aunque la otra administradora rehusó a presentarlas aduciendo que no se ajustaban a la realidad "no propuso otras alternativas para someter al parecer de la Junta", concluyendo la Sala "que el acuerdo es válido ya que la voluntad de la administradora de no presentar a la Junta convocada por ella al efecto unas cuentas anuales, a pesar de que los Estatutos exigen la presentación mancomunada es un defecto formal subsanado por la propia voluntad del órgano soberano que aprueba las cuentas presentadas por la otra administradora, máxime cuando no hay oposición al acuerdo de aprobación de cuentas, que fue aprobado por el 78,125% del capital social sino que lo único que se alega son deficiencias formales".

    SEGUNDO.- Frente a la sentencia de apelación, las actoras-apelantes formulan recurso de casación que consta de un único motivo, que, formulado al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a través del cual denuncian la vulneración de los artículos 45.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en relación con 133.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, 171 de la LSA, 84 y 53 LSRL, todos ellos, según se expone, estrechamente vinculados. La argumentación del motivo, en síntesis, se contrae a que contrariamente a lo señalado en la sentencia, la administradora Doña María Antonieta cumplió rigurosamente con la ley y con los deberes de su cargo al negarse a presentar las cuentas tras apreciar que no se ajustaban a la realidad social, sin que su negativa a presentarlas, cuando los estatutos exigen la presentación mancomunada, pueda calificarse como una mera deficiencia subsanable por el acuerdo mayoritario de Junta.

    En primer lugar, desde el punto de vista formal, y de la adecuada técnica casacional, debe notarse que se mezclan en un único motivo la infracción de un precepto (art. 45.1 LSRL), que contiene reglas que disciplinan la convocatoria de la Junta General en las sociedades de responsabilidad limitada, con otros sobre responsabilidad de los administradores en las sociedades de capital (133 LSA y 69 LSRL), régimen legal de las cuentas anuales en ambas modalidades societarias (171 LSA y 84 LSRL), y régimen mayoritario para la adopción de los acuerdos sociales y sus excepciones (artículo 53 LSRL ), por lo que incurre el recurso en el defecto de acumular preceptos heterogéneos, lo que está vedado en casación en la medida que no permiten un examen conjunto y una respuesta unitaria. En esta línea con esta pacífica doctrina de la Sala Primera (Sentencias de 19 febrero de 2001, 14 de febrero de 2002, 24 de octubre de 2005, 4, 12 y 20 de julio de 2006 ), señalan las más recientes de 13 de junio y 24 de septiembre de 2007, esta última, con cita de la de 25 de mayo de este mismo año, que la mezcla de preceptos heterogéneos «está vedada por la doctrina jurisprudencial, lo que constituye causa de inadmisión y ahora de desestimación (Sentencias de 29 de enero, 29 de octubre y 16 de diciembre de 2002, 21 de febrero, 11 de junio, 16 de octubre y 14 de noviembre de 2003, 9 de diciembre de 2004 y 13 de diciembre de 2006 , entre muchas otras), por contrariar lo dispuesto en el artículo 1707 LECiv , todo lo cual es contrario a la más mínima exigencia de claridad, siendo obligación de la parte la exposición clara, ordenada y separada de las infracciones que denuncia (Sentencia de 31 de octubre de 2006 ), sin que incumba a esta Sala suplir los defectos expositivos en que se incurra en la formulación del recurso, debiéndose advertir, para concluir, que el rechazo de la mezcla en un motivo de preceptos o cuestiones heterogéneas no constituye un rigor formal innecesario, sino que deriva de la propia naturaleza extraordinaria del recurso de casación y ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias núms. 7/89, 29/93 y 125/97 y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia de 19 de diciembre de 1997 (caso Brualla Gómez de la Torre contra España)".

    En cuanto a la argumentación efectuada en el motivo, ha de significarse que las recurrentes, en lugar de combatir la ratio decidendi de la sentencia, tratan de justificar la conducta de la administradora, apoyándose en el mismo argumento que utilizó Doña María Antonieta para excusarse de presentar las cuentas de forma mancomunada: la falta de correspondencia de las mismas con la situación real de la sociedad; inexactitud que las recurrentes elevan a la categoría de hecho cierto e indubitado cuando, revisando la base fáctica de la sentencia, no cabe darle más valor que el de ser una mera una suposición de parte (aunque diga fundarse en "prueba jurídica sobrada"), sobre la que la resolución guarda silencio - nada dijo sobre que las cuentas fueran o no ajustadas a la realidad-, al tratarse de una cuestión completamente ajena al verdadero objeto de la controversia. Este objeto que quedó circunscrito en la segunda instancia  (fundamento jurídico tercero) a determinar si la administradora había incurrido en un defecto formal en la presentación de las cuentas, al no efectuarse mancomunadamente, de conformidad con la previsión estatutaria (art. 23 ), y, también, para el caso de existir tal deficiencia, a valorar el efecto convalidante que pudiera tener el posterior acuerdo mayoritario adoptado por el órgano soberano. En esa tesitura, la Audiencia, respondiendo congruentemente a la única cuestión controvertida, rechazó la nulidad del acuerdo, utilizando efectivamente como argumento esencial el valor convalidante dela aprobación de las cuentas por la Junta, ante el carácter subsanable del defecto formal en que había incurrido la administradora, razonamientos, no otros, que integran la auténtica ratio decidendi que debió ser cuestionada en casación.

    Por el contrario, esa razónen gran medida soslayada por la recurrentes, incidiendo en un planteamiento que debe reputarse como inadmisible en casación toda vez que este recurso no se da contra todos los fundamentos de la sentencia recurrida, por más que puedan ser de interés de la parte extraer de alguno de ellos sus particulares conclusiones, sino únicamente contra los que constituyan "ratio decidendi" (Sentencias de 29 de enero y 2 de noviembre de 2004, 6 de junio de 2005, y 1 febrero de 2007 ).

    Por otra parte, las recurrentes parten en su planteamiento de datos fácticos que no constan como probados -la inexactitud de las cuentas anuales sometidas a aprobación-, lo que supone incurrir en el defecto de hacer supuesto de la cuestión, lejos de la finalidad propia de este medio de impugnación extraordinario que no es otra que razonar sobre la infracción legal invocada al margen de los hechos, incólumes en casación mientras que no se logre su sustitución por la única vía adecuada ("por el cauce de error de derecho en la valoración de la prueba, que exige, su planteamiento a través del correspondiente motivo de casación, con la cita, como infringida de la norma que contenga la regla de prueba que se considere vulnerada, y la subsiguiente exposición de la nueva resultancia probatoria según el recurrente, lo que en este caso no se ha hecho", Sentencia de 8 de marzo de 2007 , entre muchas otras).

    Finalmente, en lo que atañe exclusivamente al cuestionamiento de la decisión de la Sala de instancia, que consideró subsanado, por virtud del acuerdo mayoritario de la Junta, el defecto formal cometido en la presentación de las cuentas, hay que señalar que, atendiendo a su planteamiento, en modo alguno resultan trasgredidas por la sentencia impugnada, ni por inaplicación, ni por interpretación errónea, las normas que se citan, pues la acción de nulidad radical ejercitada en la demanda, reiterada en apelación, nada tiene que ver con la responsabilidad de los administradores sociales, que ahora se menciona, ni con el procedimiento de elaboración de las cuentas anuales, ni con las reglas que disciplinan la convocatoria de la Junta ni con el régimen de mayorías necesario. En lo tocante al artículo 45.1 de la LSRL , relativo a la convocatoria de la Junta General, no ha sido infringido porque la Sala de instancia no tuvo ocasión de aplicarlo, toda vez que en la apelación no se sostuvo la pretensión de nulidad de la misma, siendo doctrina reiterada (Sentencias de 9 de febrero y 26 de noviembre de 2001, 14 de abril de 2004, 18 de julio de 2005 entre otras) que no cabe plantear en casación lo que no se planteó oportunamente en apelación. En cuanto a los artículos 133 LSA y 69 de la LSRL, que contemplan la responsabilidad de los administradores sociales por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o realizados incumpliendo deberes inherentes al desempeño de su cargo, otro tanto se puede decir, primeramente, porque la acción ejercitada en el pleito no iba dirigida a depurar esa responsabilidad, sino que tenía por objeto la nulidad radical del acuerdo adoptado por la Junta, y además, porque la parte recurrente sustenta nuevamente su discurso en que fue la inexactitud de las cuentas formuladas por la otra administradora mancomunada, lo que llevó a la administradora Sra. Clara a no presentarlas, con objeto de salvar su eventual responsabilidad, obviando que dicha inexactitud no es un hecho que tenga por acreditado el tribunal de apelación. El artículo 171 LSA, al que se remite el 84 LSRL, no hace sino recalcar la obligación de los administradores de formular las cuentas, y, lejos de conculcarse, es precisamente en dicho precepto, puesto en relación con la previsión estatutaria (art. 23 ) -que impone hacerlo mancomunadamente-, donde encuentra cobertura legal la Sala de instancia para tomar la decisión de calificar como defecto de forma subsanable la irregularidad cometida en la formulación de las cuentas por un solo administrador, sin que quepa darle mayor trascendencia que la apreciada por la Audiencia teniendo en cuenta el carácter que tiene el acto de formulación de las cuentas, sobre la cual esta Sala en Sentencia de 5 de julio de 2002 ha manifestado que «cuando el artículo 171 de la Ley denomina «formulación» al acto en cuestión de los administradores lo hace para excluir su carácter de acuerdo en sentido propio» sin que por tanto tenga «el carácter de acuerdo del órgano colegiado de administración contra el que quepa impugnación autónoma al amparo del artículo 143 de la misma Ley , sino de propuesta orientada a la futura adopción del verdadero acuerdo por la junta general de accionistas, que será el acto realmente impugnable al amparo del artículo 115 de idéntica Ley ». En consecuencia, la decisión de la Audiencia fue ajustada a derecho toda vez que, siendo impugnable el acuerdo de la Junta y no la formulación de los administradores, la nulidad radical de aquel sólo podía prosperar respecto de acuerdos contrarios a la ley, sin que produzca ese efecto la transgresión de la disposición estatutaria invocada, de omisión de presentación mancomunada de las cuentas, al resultar estas aprobadas por los accionistas como consideró el tribunal de apelación. Y por último, carece de sentido la alusión que se hace al artículo 53 de la LSRL , por tratarse de un precepto que regula el principio mayoritario en la adopción de acuerdos,  al que se sujeta el impugnado -adoptado por amplia mayoría-, en la medida que la aprobación de las cuentas anuales no se encuentra en los supuestos de excepción previstos en el apartado 2º del mismo precepto.

    TERCERO. Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la imposición del pago de costas causadas en este recurso a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituído.

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español FALLAMOS Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación formulado por el Procurador de los Tribunales Don José Ramón Rego Rodríguez, en representación de Doña Gema y Doña Mónica , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª) de fecha 18 de septiembre de 2000 , con imposición del pago de costas causadas en este recurso a la parte recurrente.

    Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jesús Corbal Fernández. Vicente Luis Montés Penadés. Clemente Auger Liñán. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Clemente Auger Liñán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.