Consulta número: V2634-21 - Fecha: 29/10/2021
Órgano: SG de Tributos

NORMATIVA Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, arts. 29 y 93

RD 1065/2007, de 27 de julio, art. 54 ter


    El consultante expone el esquema organizativo de la misma:  

    " 2. Esquema organizativo que se somete a consulta  a) La entidad consultante agrupa a diversas asociaciones, las cuales representan a su vez a Gestores de alquiler de viviendas de uso turístico.

     Dichos Gestores tienen establecido un modelo de negocio, mediante un establecimiento u oficina física y provistos de personal propio.

     El Gestor actúa en nombre y por cuenta del propietario de la vivienda de uso turístico, asumiendo la gestión más o menos completa de la explotación de la misma; es decir, el Gestor viene a ser el brazo ejecutor del propio propietario.

     b) Entre las funciones y responsabilidades asumidas, cabe citar:  - Examen de las viviendas para verificar que reúnen las condiciones adecuadas para ser alquiladas.

     - Facilitar información al propietario acerca de los precios razonables de alquiler y de las modificaciones que, en su caso, es aconsejable llevar a cabo para obtener mejoras.

     - Asesoramiento sobre precios concretos.

     - Firma del contrato que regula las condiciones entre propiedad y gestor.

     - Confección de reportaje fotográfico y digital.

     - Publicitar la finca en diversos lugares.

     - Llevar el control de disponibilidades tras las correspondientes reservas y de posibles anulaciones.

     - Atender las dudas y preguntas que los posibles inquilinos formulen.

     - Efectuar las reservas.

     - Atender los pagos relativos a las viviendas y el envío de los recibos correspondientes, gestionando los seguros de cancelación y las dudas que puedan plantear los inquilinos.

     - Preparar las fincas organizando limpiezas, reparaciones, mobiliario, electrodomésticos, enseres de cocina y todo lo necesario para que la vivienda esté en orden a la llegada de los inquilinos.

     - Organización y control de las llegadas, tanto de las que se producen en horario laboral como fuera de él  - Cobro de los alquileres por cuenta de los propietarios, de las fianzas y de la tasa turística en las comunidades en que está vigente.

     - Atender las posibles quejas.

     - Atención telefónica obligatoria (en algunas comunidades autónomas) durante 24 horas para tratar de solventar las urgencias que puedan surgir durante la estancia.

     - Atención de averías e incidencias que puedan surgir durante la estancia.

     - Facilitar información a la Policía de los inquilinos (igual que los hoteles).

     - Visitar las viviendas a la salida para realizar inventario y comprobar posibles  desperfectos.

     - Devolución de las fianzas si procede.

     - Organización de las limpiezas de la vivienda y de las ropa para recibir los próximos inquilinos.

     - Liquidación de la tasa turística.

     - Liquidación de los ingresos y gastos de las fincas a los propietarios.

     - Para propietarios no residentes en España, se facilita un gestor para la liquidación del Impuesto sobre la Renta de no Residentes.

     - Atender y solventar las quejas, preguntas y cuestiones de los propietarios.

     c) Del detalle de funciones y responsabilidades asumidas dentro de un contexto de actuación en nombre y por cuenta del propietario parece deducirse que la actuación del Gestor tal como se acaba de explicar no tiene nada en común con el tipo de relación mercantil propia del contrato de intermediación inmobiliaria a que se refiere la cita del Tribunal Supremo a que antes se ha hecho referencia.

       
    La consulta tiene por objeto obtener una confirmación particular acerca de que la actividad de los Gestores de alquiler de viviendas de uso turístico a tenor de la configuración jurídica convenida como actuación en nombre y por cuenta de los propietarios de las viviendas y atendidas las funciones y responsabilidades asumidas según se ha explicado no determina su calificación como "intermediario" a que se refiere el artículo 54 ter del RD 1065/2007.

       
    Con carácter previo hay que señalar que la presente consulta se evacua teniendo en cuenta la normativa vigente a la fecha de la emisión de la misma, esto es, la redacción del artículo 54 ter en el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007 (BOE de 5 de septiembre), en adelante RGAT, en la redacción dada por la disposición final segunda del Real Decreto 366/2021, de 25 de mayo, por el que se desarrolla el procedimiento de presentación e ingreso de las autoliquidaciones del Impuesto sobre las Transacciones Financieras y se modifican otras normas tributarias (BOE de 26 de mayo), cuya redacción es igual a la originaria del precepto, dada por el Real Decreto 1070/2017, de 29 de diciembre, por el que se modifican el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, y el Real Decreto 1676/2009, de 13 de noviembre, por el que se regula el Consejo para la Defensa del Contribuyente (BOE de 30), precepto que fue anulado por la Sentencia de 23 de julio de 2020, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

     El artículo 54 ter del RGAT establece una obligación de información específica para las personas o entidades que intermedien en la cesión del uso de viviendas con fines turísticos, en los siguientes términos:  "Artículo 54 ter. Obligación de informar sobre la cesión de uso de viviendas con fines turísticos.

     1. Las personas y entidades que intermedien entre los cedentes y cesionarios del uso de viviendas con fines turísticos situadas en territorio español en los términos establecidos en el apartado siguiente, vendrán obligados a presentar periódicamente una declaración informativa de las cesiones de uso en las que intermedien.

     2. A los exclusivos efectos de la declaración informativa prevista en este artículo, se entiende por cesión de uso de viviendas con fines turísticos la cesión temporal de uso de la totalidad o parte de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, cualquiera que sea el canal a través del cual se comercialice o promocione y realizada con finalidad gratuita u onerosa."

     En todo caso quedan excluidos de este concepto:  a) Los arrendamientos de vivienda tal y como aparecen definidos en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, así como el subarriendo parcial de vivienda a que se refiere el artículo 8 de la misma norma legal.

     b) Los alojamientos turísticos que se rigen por su normativa específica.

     A estos efectos no tendrán la consideración de excluidos las cesiones temporales de uso de vivienda a que se refiere el artículo 5.e) de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, con independencia del cumplimiento o no del régimen específico derivado de su normativa sectorial al que estuviera sometido.

     c) El derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.

     d) Los usos y contratos del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, salvo aquellas cesiones a las que se refiere la letra e) de este artículo.

     3. A los efectos previstos en el apartado 1, tendrán la consideración de intermediarios todas las personas o entidades que presten el servicio de intermediación entre cedente y cesionario del uso a que se refiere el apartado anterior, ya sea a título oneroso o gratuito.

     En particular, tendrán dicha consideración las personas o entidades que, constituidas como plataformas colaborativas, intermedien en la cesión de uso a que se refiere el apartado anterior y tengan la consideración de prestador de servicios de la sociedad de la información en los términos a que se refiere la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, con independencia de que presten o no el servicio subyacente objeto de intermediación o de que se impongan condiciones a los cedentes o cesionarios tales como precio, seguros, plazos u otras condiciones contractuales.

     4. La declaración informativa contendrá los siguientes datos:  a) Identificación del titular de la vivienda cedida con fines turísticos, así como del titular del derecho en virtud del cual se cede la vivienda con fines turísticos, si fueren distintos.

     La identificación se realizará mediante nombre y apellidos o razón social o denominación completa, y número de identificación fiscal o en los términos de la Orden Ministerial por la que se apruebe el modelo de declaración correspondiente.

     A estos efectos se considerarán como titulares del derecho objeto de cesión quienes lo sean del derecho de la propiedad, contratos de multipropiedad, propiedad a tiempo parcial o fórmulas similares, arrendamiento o subarrendamiento o cualquier otro derecho de uso o disfrute sobre las viviendas cedidas con fines turísticos, que sean cedentes, en última instancia, de uso de la vivienda citada.

     b) Identificación del inmueble con especificación del número de referencia catastral o en los términos de la Orden Ministerial por la que se apruebe el modelo de declaración correspondiente.

     c) Identificación de las personas o entidades cesionarias, así como el número de días de disfrute de la vivienda con fines turísticos.

     La identificación se realizará mediante nombre y apellidos o razón social o denominación completa, y número de identificación fiscal o en los términos de la Orden Ministerial por la que se apruebe el modelo de declaración correspondiente.

     A estos efectos, los cedentes del uso de la vivienda con fines turísticos deberán conservar una copia del documento de identificación de las personas beneficiarias del servicio, anteriormente señalado.

     d) Importe percibido por el titular cedente del uso de la vivienda con fines turísticos o, en su caso, indicar su carácter gratuito.

     5. La Orden Ministerial por la que se apruebe el modelo de declaración correspondiente establecerá el plazo de presentación y contendrá la información a que se refiere el apartado anterior, así como cualquier otro dato relevante al efecto para concretar aquella información."  En base a la habilitación del apartado 5 del artículo 54 ter del RGAT, anteriormente transcrito, se aprobó el modelo de declaración informativa a través de la Orden HFP/544/2018, de 24 de mayo, por la que se aprueba el modelo 179, "Declaración informativa trimestral de la cesión de uso de viviendas con fines turísticos" y se establecen las condiciones y el procedimiento para su presentación (BOE de 30 de mayo).

     Posteriormente, como consecuencia de la anulación a que se ha hecho referencia, se aprobó la Orden HAC/612/2021, de 16 de junio, por la que se aprueba el modelo 179, "Declaración informativa trimestral de la cesión de uso de viviendas con fines turísticos" y se establecen las condiciones y el procedimiento para su presentación (BOE de 18 de junio).

     De acuerdo con lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del artículo 54 ter del RGAT, la obligación de informar únicamente reside en los intermediarios, es decir, en aquellas personas o entidades que presten el servicio de intermediación entre cedente y cesionario del uso de viviendas con fines turísticos situadas en territorio español, ya sea a título oneroso o gratuito.

     En primer lugar, hay que señalar que el concepto de "intermediario" debe ser interpretado de acuerdo con los criterios previstos en el artículo 12.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18), en adelante LGT, norma básica del sistema tributario.

     Dicho precepto señala lo siguiente:  "2. En tanto no se definan por la normativa tributaria, los términos empleados en sus normas se entenderán conforme a su sentido jurídico, técnico o usual, según proceda.".

     Así, el concepto de "intermediario" debe ser definido en su sentido jurídico. Sin embargo, el mismo no está recogido de forma expresa por la norma tributaria.

     En consecuencia, dada la prelación de fuentes existente en el Derecho tributario general (artículo 7.2 de la LGT) se debe acudir a la definición que se realiza en el derecho común.

     Así, el concepto de "intermediario" debe obtenerse a partir del concepto de contrato de intermediación inmobiliaria, siendo este contrato un contrato atípico formalizado al amparo del principio de libertad de pactos del artículo 1.255 del Código Civil. A su vez, esta figura contractual ha sido conceptuada por la jurisprudencia.

     En este punto, de la doctrina del Tribunal Supremo, manifestada, entre otras, en su Sentencia de 30 de julio de 2014 (Rec. 2886/2012), sala de lo civil del Tribunal Supremo, fundamento de derecho tercero, se puede extraer el concepto de intermediario a partir de la exégesis del contrato de intermediación que se pronuncia en los siguientes términos:  "La sentencia de esta Sala nº 650/2007, de 12 de junio, afirma que «efectivamente, la naturaleza del contrato de mediación implica que el mediador ha de poner en contacto a su cliente con otra persona con la finalidad de que se pueda llegar a concluir un contrato (...). El mediador tiene derecho a cobrar el premio siempre y cuando el contrato promovido llegue a celebrarse, estando sometido, pues, a la condición suspensiva de su celebración (sentencia de 30 marzo 2007 y las allí citadas), y así el resultado que da derecho a la retribución es la perfección del contrato»".

     Previamente, la citada sentencia de 30 de julio de 2014 alude en términos similares, en su fundamento de derecho segundo, a la STS de 21 de octubre de 2000 (Rec. 3023/1995) que resume la jurisprudencia del Alto Tribunal en relación con el contrato de mediación, señalando:  "Como resumen de la jurisprudencia en relación al contrato de mediación o corretaje, la STS de 21 de octubre de 2000 (Rec. 3023/1995 ) afirma que: «en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( Sentencia de 2 de octubre de 1999 ; y tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso sentencias de 19 de octubre y 30 de noviembre de 199 , 7 de marzo de 1994 , 17 de julio de 1995 , 5 de febrero de 199 y 30 de abril de 1998".

     Además, afirma que «la mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la STS de 20-5-2004, el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente»".

     Por tanto, solo puede ser considerado como "intermediario" quien percibe su retribución en función de la celebración del contrato en el cual se media.

     De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el contrato de mediación inmobiliaria, estará sujeto a esta obligación de información el intermediario que perciba una retribución o comisión por la consecución de un resultado, en este caso, la contratación efectiva entre cedente y cesionario de la cesión temporal de uso de todo o parte de una vivienda con fines turísticos.

     El consultante manifiesta que el gestor actúa en nombre y por cuenta del propietario para ceder el uso de la vivienda con fines turísticos, pero no especifica qué derechos tiene para llevar a cabo dicha cesión.

     Podemos diferenciar los siguientes supuestos, en función de si el gestor actúa o no por medio de una plataforma colaborativa que se relacione en última instancia con el cesionario:  - Si el gestor actúa por medio de una plataforma colaborativa que se relaciona en última instancia con el cesionario:  En la consulta se indica que el gestor tiene, entre otras funciones la "firma del contrato que regula las condiciones entre propiedad y gestor."  En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el régimen aplicable, desde el punto de vista de la obligación de información, va a depender de los contratos formalizados entre el propietario de la vivienda y el gestor, y entre éste y el cesionario de la vivienda con fines turísticos, y de las cláusulas concretas de dichos contratos.

     Se pueden distinguir dos supuestos:  De acuerdo con lo dispuesto en el apartado 4.a) del citado artículo 54 ter del RGAT, a los efectos de la obligación de información, el gestor puede ser titular de un derecho en virtud del cual cede la vivienda con fines turísticos, y, por tanto, puede ser el cedente en última instancia de la vivienda como titular de un derecho de subarrendamiento sobre la misma. Siendo el consultante el cedente o el titular del derecho de cesión no puede ser considerado intermediario en el sentido jurídico señalado.

     En consecuencia, con las consideraciones expuestas, en dicho caso el gestor quedaría fuera del ámbito subjetivo de la obligación informativa.

     Si como parece deducirse de la documentación aportada en el escrito de consulta, el gestor no tuviera la consideración de cedente por no disponer del derecho de uso y subarriendo, si actúa por medio de la intervención de una plataforma online, tampoco tendría la obligación de presentar la correspondiente declaración informativa, en el bien entendido que no tendría la consideración de intermediario a los efectos del artículo 54 ter.3 del RGAT, por cuanto es la plataforma colaborativa y no el consultante quien en última instancia pone en contacto al cedente con el cesionario con la finalidad de concluir el contrato de cesión temporal del uso de la vivienda con fines turísticos.

     - Si, por el contrario, no existiera plataforma colaborativa, gestionando directamente la inmobiliaria o gestor los alquileres vacacionales:  En la consulta se indica que el gestor tiene, entre otras funciones la "firma del contrato que regula las condiciones entre propiedad y gestor." En este caso también ha de tenerse en cuenta que el régimen aplicable, desde el punto de vista de la obligación de información, va a depender de los contratos formalizados entre el propietario de la vivienda y el consultante, y entre éste y el cesionario de la vivienda con fines turísticos, y de las cláusulas concretas de dichos contratos.

     Si como parece deducirse de la documentación aportada en el escrito de consulta, el gestor no tuviera la consideración de cedente por no disponer del derecho de uso y subarriendo y formalizara directamente con el cesionario, sin la intervención de una plataforma online, la cesión del uso de la vivienda, habría que analizar su catalogación como "intermediario" a los efectos de la obligación de información del artículo 54 ter del RGAT.

     En este sentido, el consultante enumera en la consulta un amplio catálogo de actividades que desarrolla, de las cuales parece deducirse que no presta el servicio de intermediación entre cedente y cesionario de la vivienda entendiéndolo en el sentido definido en los párrafos anteriores.

   

     Lo dispuesto con anterioridad es concordante con la doctrina expresada por este Centro Directivo en la consulta vinculante con número de referencia V3083-18, de 28 de noviembre, así como en la consulta con número de referencia V1067-19, de 20 de mayo.

     Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Legislación

Art.29 Ley 58/2003. Obligaciones tributarias formales.
Art.93 Ley 58/2003. Obligaciones de información.
Art. 54 ter RD 1065/2007. Obligación de informar sobre la cesión de uso de viviendas con fines turísticos