¿Cómo queda ahora el despido por bajas médicas?

El pasado día 19 de Febrero se publicó en el BOE el Real Decreto-Ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Antes de entrar en qué implica esta derogación, vamos a explicar brevemente en qué consistía esta modalidad de despido, que ha estado vigente hasta el 19 de Febrero de 2020.

Dentro de las distintas causas objetivas de despido, el Artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores contemplaba la posibilidad de llevar a cabo un despido motivado en las faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, del trabajador.

Así, el citado Artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores señalaba, en su letra d), que el contrato de trabajo podrá extinguirse:

d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

Esta modalidad de despido objetivo existía ya, y apenas era utilizada, pero, tras la redacción dada por la reforma laboral de 2012, se convirtió en una de las cuestiones más polémicas de la citada reforma; tanto que la redacción que tenía en el RD-Ley 3/2012, de 10 de Febrero, tuvo que ser modificada por la Ley 3/2012, de 6 de Julio, como consecuencia de la tramitación parlamentaria de la reforma laboral en el Congreso de los Diputados.

En consecuencia, y como puede verse en el precepto, las faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, permitían acudir a esta modalidad de despido, pero siempre que se cumplieran determinadas condiciones. Así, dichas faltas de asistencia tenían que alcanzar el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos (es decir, unos 9 días), siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcanzase el cinco por ciento de las jornadas hábiles (este requisito fue añadido por la Ley 3/2012); o el 25 % en cuatro meses discontinuos (unos 21 días) dentro de un periodo de doce meses.

Además, dentro del porcentaje necesario para que concurriese esta causa de despido no podía computarse ninguna ausencia que viniera motivada por las circunstancias fijadas en los párrafos segundo y tercero del precepto, porque, de ser así, el despido podía ser declarado improcedente o, en su caso, nulo.

Como ya hemos avanzado, la redacción de esta causa fue una de las grandes novedades de la reforma laboral de 2012; configurada como un mecanismo para combatir el absentismo laboral de pocos días, mediante el cual algunos trabajadores, sin llegar a causar baja, no asisten a trabajar, por motivos médicos que muchas veces no se justifican, o se justifican solo mediante partes de asistencia a la consulta del médico de familia.

Sin embargo, y como se indica en el Real Decreto-Ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo, el TJUE, en la Sentencia de 18 de enero de 2018, dictada en el asunto Ruiz Conejero, estableció que el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores no se acomoda a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, por atentar al derecho a la no discriminación por razón de la discapacidad. Y en la STJUE de 11 de septiembre de 2019, asunto Nobel Plastiques Ibérica, el TJUE volvió de nuevo a establecer que el despido al que se llegara como consecuencia de una situación de bajas médicas reiteradas podía ser constitutivo de discriminación por razón de discapacidad.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional español, en Sentencia 118/2019, de 16 de Octubre de 2019, avaló el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores que permite la extinción de un contrato laboral por causas objetivas si hay faltas de asistencia intermitentes aunque sean justificadas. No obstante, la resolución contaba con el voto particular de cuatro Magistrados discorformes.

Y, aunque se trata de una causa de despido que ya existía en el Estatuto de los Trabajadores, como hemos señalado antes, es lo cierto que el fallo del Tribunal Constitucional ha vuelto a ponerla de relieve y se había incrementado su utilización.

Esta discrepancia, junto con la primacía del derecho comunitario y la necesidad de evitar pronunciamientos judiciales contradictorios, ha motivado, según señala el Real Decreto-Ley 4/2020, la inmediata corrección normativa, para asegurar que se aplica adecuadamente en España la doctrina establecida por el TJUE.

Y, a mayor abundamiento, en la Exposición de Motivos del tan mencionado Real Decreto-Ley se indica que el despido por ausencias injustificadas ya está previsto en el Estatuto de los Trabajadores como despido disciplinario.

Por ello, el Real Decreto-Ley 4/2020, lo que hace es derogar el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores.

La consecuencia inmediata de ello es que si el despido se lleva a cabo por ausencias de la persona trabajadora que tienen que ver con una situación de enfermedad, el despido será calificado, como mínimo, de improcedente. Si además se justifica que incurre en discriminación por motivo de discapacidad o género, la calificación puede ser de nulo.

Decimos esto porque el TJUE ha señalado que el despido por ausencias relacionadas con una situación de enfermedad es contrario a la Directiva 2000/78, por considerar que su formulación puede ser constitutiva de discriminación indirecta por razón de discapacidad. Y, por otra parte, uno de los votos particulares de la STC 118/2019, suscrito por la Magistrada Excma. Sra. Balaguer Callejón, sostiene que el despido por ausencias aun justificadas puede ser constitutivo de discriminación indirecta por razón de género, pues está demostrado que afecta en mayor parte a las mujeres, especialmente cuando las ausencias están relacionadas con el cuidado de dependientes, pues las mujeres siguen siendo las que mayoritariamente asumen las tareas de cuidado de dependientes.